Samenvatting bij het boek 'Constitutions compared: An introduction to comparative constitutional law' van Heringa - 3e druk

Introductie in de vergelijking van constitutioneel recht - Chapter 1

1.1 Inleiding in het constitutioneel recht

Het vergelijken van internationale grondwettelijke systemen helpt ons om ten eerste ons eigen systeem beter te begrijpen en te waarderen en om onze blik hierover te verbreden. Vergelijking zorgt er ook voor dat we kritisch naar ons eigen systeem kunnen kijken. Vergelijking heeft daarmee een educatief doel.

Ten tweede kan rechtsvergelijking kan helpen om grondwetten uit te bouwen en verder te ontwikkelen. Hiermee kan geleerd worden van fouten die zijn gemaakt in andere systemen.

Ten derde is rechtsvergelijking cruciaal voor de ontwikkeling van internationale organisaties.

Aan de andere kant zou men kunnen zeggen dat rechtsvergelijking nutteloos is omdat landen onderling te veel verschillen in historie, cultuur, populatie etc. Hierdoor zijn rechtssystemen niet goed te vergelijken. Een ander argument tegen het vergelijken van constituties kan gevonden worden in de verschillende manieren waarop rechtsregels in landen wordt geïnterpreteerd door rechters. Men kan hierbij denken aan de uitspraak Roper vs. Simmons (543 U.S. 551). Hierin besliste het Supreme Court dat de doodstraf wreed en ongebruikelijk is, gebaseerd op de praktijk in andere landen.

Indien men gebruik maakt van rechtsvergelijking, moet er daarom altijd rekening worden gehouden met de reden waarom het gebruikt wordt.

1.2 De betekenis en de rol van een constitutie

De formele betekenis van constitutie is: een centraal geschreven document dat de basisregels weergeeft die van toepassing zijn op de overheid en andere politieke organen, met name staten. Men noemt dit een ‘constitution’, ‘basic law’ of ‘charter’. Het kan echter ook een bredere betekenis hebben. Het gaat dan om het geheel van fundamentele regels waar overheid en andere politieke organen zich aan moeten houden. Deze regels zijn verzameld in één document of in meerdere. Daarnaast kan het gaan om geschreven recht en gewoonterecht.

Een constitutie:

• Geeft macht aan publieke autoriteiten;

• regelt de fundamentele relaties tussen publieke autoriteiten en

• regelt de fundamentele relatie tussen de publieke autoriteiten en individuen.

Dit is een technische benadering van het begrip constitutie. In sommige landen zullen constituties een diepere sociale betekenis hebben. Soms houdt het een breuk in met het verleden of codificeert het een contract tussen bewoners en hun machthebbers. In ieder geval moet een constitutie macht geven en de uitoefening van deze macht reguleren.

Men kan het constitutionele recht verdelen in twee gedeeltes:

• Grondrechten: dit regelt de manier waarop de staat en zijn instituties functioneren.

• Mensenrechten: deze moeten de burger beschermen tegen de staat door de relaties tussen publieke autoriteiten en het individu te reguleren.

Ook als een staat geen geschreven grondwet heeft kan het alsnog een constitutie hebben, een voorbeeld hiervan is Engeland. Engeland heeft geen constitutie in de nauwe/formele zin, maar wel in de brede zin. Daarnaast kan het ook zo zijn dat staten die wel een geschreven grondwet hebben, daarnaast ook nog ongeschreven regels hanteren. Internationaal recht kan ook effect hebben op het nationale grondwettelijke recht. Ook gewoonterecht kan in een bredere zin invloed hebben op de constitutie.

Een constitutie in nauw opzicht, het document dus, kan niet het geheel van constitutie in de brede zin bevatten. Gewoonterecht, jurisprudentierecht etc. zijn onderdeel van de brede constitutie.

Een andere nuttige onderscheiding kan men maken tussen de geschreven en de geldende constitutie. Het formele constitutierecht is dat wat is geschreven, de geldende constitutie is het geheel van regels en percepties ten aanzien van dit document. Uit deze onderscheiding volgt nog een argument tegen het vergelijken van rechtsstelsel: de vergelijking kan alleen geschreven constituties omvatten, het is onmogelijk om het geheel van werkende constituties te vergelijken.

Er zijn gevallen waarin de werkende constitutie dermate afwijkt van de geschreven constitutie dat het geschreven document zo goed als geen betekenis meer heeft. Denk hierbij aan communistische regimes of regimes met een dictator als leider.

Het idee van een gelimiteerde overheid, waarbij de macht van publieke organen wordt beperkt door een constitutie, noemt men ‘constitutionalism’. Men kan zich afvragen wat er gebeurt als een publiek orgaan zich niet aan de regels houdt. Het antwoord op deze vraag is afhankelijk van het nationale systeem. Vaak wordt er door verschillende onderdelen controle uitgeoefend op het misbruiken van macht.

1.3 De flexibiliteit van constituties

Constituties hebben een speciale status. Dit blijkt onder andere uit het feit dat als men het wil veranderen, dit moet worden gedaan volgens een speciale procedure. Sommige belangrijke onderdelen kunnen zelfs helemaal niet worden veranderd. Constituties die moeilijker te veranderen zijn dan normale wetgeving noemt ment ‘rigid constitutions’ of ‘entrenched constitutions’.

Een typische procedure voor ‘rigid’ of ‘entrenched’ constituties zijn procedures die twee meerderheden in het parlement vereisen (zoals Duitsland en Portugal); twee parlementaire behandelingen van het voorstel en nieuwe verkiezingen (Nederland en Zweden); ratificatie van het voorstel in territoriale onderdelen (VS en India) of een referendum (onder andere Australië en Frankrijk).

Het veranderen van de constituties is per land verschillend. In Duitsland zijn er enkele fundamentele regels die niet veranderd kunnen worden: mensenrechten en het federale karakter zijn daar voorbeelden van. De Franse constitutie laat geen verandering toe in het republikeinse karakter van de overheid. De strengheid die kan worden gehanteerd bij het veranderen van de constitutie kan zitten in de procedure of in het bereik van de constitutie. De meest strenge zijn de constituties die alleen kunnen worden veranderd door unanimiteit.

Tegenover de rigide constituties staan de flexibele constituties. Een voorbeeld hiervan is de constitutie van Engeland. Omdat deze niet is vastgelegd in en een document, zijn er ook geen voorgeschreven procedures nodig om veranderingen aan te brengen. Deze flexibiliteit moet echter niet verward worden met willekeur. Gewoontes kunnen moeilijker te veranderen zijn dan teksten.

De flexibiliteit van een constitutie ziet veelal op formele vereisten voor wijzigingen. Ook al is een constitutie formeel gezien moeilijk te veranderen, dan zegt dit nog niks over de veranderbaarheid van de materiële inhoud van die constitutie. De wezenlijke veranderbaarheid hangt af van de mate waarin de tekst is geaccepteerd in de nauwe zin en hoe het evolueert met de samenleving mee. Daarnaast kan de interpretatie van rechters ook een rol spelen bij het bepalen van de flexibiliteit van de constitutie. Duitse rechters kunnen bijvoorbeeld een wet interpreteren in het licht van nieuwe maatschappelijke ontwikkelingen. Het Europese Hof voor de Rechten van de Mens interpreteert ook dynamisch. De Verenigde Staten worstelen tussen een liberale behandeling met betrekking tot het interpreteren en een meer letterlijke, conservatieve, benadering.

Men kan nog een onderscheid maken in de verschillende constituties: de manier waarop zij zich ontwikkelt. In beginsel is het ontstaan van een nieuwe constitutie het begin van een nieuwe samenleving. Dit noemt men een revolutionaire constitutie omdat het een evenement markeert dat een transformatie aangeeft. De constitutie wordt dan meestal gecreëerd in een ‘constitutional moment’: een speciaal moment in tijd waarin een oud document wordt omgezet naar een nieuwe.

Het tegenovergestelde hiervan is een evolutionaire constitutie. Deze ontwikkelt zich in de loop der tijd. Een voorbeeld hiervan is de constitutie van Engeland. Ook het Europese recht zou men evolutionair kunnen noemen, er ontstaan steeds nieuwe verdragen en jurisprudentierecht zorgt ervoor dat het recht zich blijft ontwikkelen.

1.4 Termen en begrippen

1.4.1 Staat

Het woord staat kan verschillende betekenissen hebben. Één mogelijkheid is staat als publieke autoriteit, staat wordt vaak gebruikt als synoniem voor overheid. Er zijn nog twee andere relevante betekenissen:

• Staat als in soeverein land: een socio-politieke entiteit met zijn eigen instituties om controle uit te oefenen over zijn bevolking en territorium. Dit is de betekenis van staat in het publieke internationale recht.

• Staat als federale entiteit: sommige landen hebben een federale structuur en bestaan uit onderdelen die men staten noemt, bijvoorbeeld de VS, maar ook landen als India, Australië, Duitsland en Brazilië.

1.4.2 Land

In spreektaal is land vaak hetzelfde als staat. In Engeland, Schotland, Wales en Noord-Ierland is dat echter anders, men noemt ze: ‘countries of the UK’. Nederland bestaat ook uit verschillende landen: Nederland, Aruba, Curaçao en Sint-Maarten. Indien soevereine landen worden bedoeld zal voortaan de term staat worden gebruikt.

1.4.3 Natie

Deze term wordt ook vaak gebruikt als synoniem voor staat. Strikt gezien is een natie echter een ethisch-culturele categorie. Men refereert vaak naar het woord natie in de zin: elke natie verdient zijn eigen staat. In dit boek zal de term natie zoveel mogelijk worden vermeden.

1.4.4 Overheid

Dit zijn de belangrijkste betekenissen:

• Overheid als in staatsorde: verwijst naar het geheel van organen van een publieke autoriteit. Wetgevende macht, uitvoerende en rechtsprekende macht worden gezien als de drie onderdelen van een overheid.

• Overheid als in uitvoerend: dit is het geheel van ministers en secretarissen die de uitvoerende macht hebben binnen de overheid. Men gebruikt het dan als synoniem voor het woord kabinet.

• Overheid als in regeringsmeerderheid: in parlementaire stelsels zijn de politieke partijen die de meerderheid hebben in het parlement samen de overheid. Zij zijn bevoegd tot het samenstellen van een kabinet, ze kunnen echter ook worden gezien als overheid zelf.

In het boek zal de term overheid worden gebruikt op de manier die het meest voor de hand ligt in de context, meestal zal het zijn in de zin van kabinet of uitvoerend.

1.4.5 Republiek

Deze term wordt meestal gebruikt om een systeem van regeren aan te geven en de staat die dit systeem gebruikt.

Een staat die zichzelf een republiek noemt heeft een hoofd dat geen monarch is. Een republiek is dus het tegenovergestelde van een monarchie. De term republiek kan ook worden gebruikt in de naam van een staat om de manier van regeren aan te geven: ‘French Republic’ of ‘Federal Republic of Germany’. Niet alle landen laten hun republieke karakter uit hun naam blijken.

Het woord republiek komt van de Latijnse term res publica. Dit betekent gezamenlijke zaken. In de Romeinse geschiedenis stond de republiek voor de periode waarin de publieke macht was verdeeld binnen verschillende instituties binnen een complex systeem.

De term republiek kan ook worden gebruikt om een periode aan te duiden waarin er sprake was van een republikeinse staat, wanneer bijvoorbeeld de monarch is afgezet of de periode voor het ontstaan van een monarchie.

Soms gebruikt men een nationale term in plaats van de Latijns naam republiek. In Duitsland kent men het woord Freistaat. In Estland kent men het begrip Vabarikk, wat ook vrije staat betekent. Engeland kende in de zeventiende eeuw het begrip Commonwealth, dit is min of meer een letterlijke vertaling van het Latijnse res publica.

Dat een staat een monarchie is wil niet zeggen dat het wordt geregeerd door één persoon. De meeste Europese monarchieën zijn constitutionele monarchieën. De macht van de monarch is in deze monarchieën gelimiteerd door de constituties. Hierdoor kunnen monarchieën in de praktijk functioneren als republiek, ze hebben democratische vertegenwoordiging, worden geregeerd door de meerderheid, kennen machtenscheiding en beperken de macht van de overheid in de wet. Absolute monarchieën zijn zeldzaam: Het Vaticaan, Swaziland, Brunei, Saudi Arabie en enkele emiraten zijn de laatste.

Een groot voordeel van een democratie gecontroleerd door de wet is systematische stabiliteit en duurzaamheid op de lange termijn. Dit komt doordat het de overgang van macht op een vreedzame manier reguleert. Een zwakke plek van de democratie ligt in de korte termijn, het is kwetsbaar voor verplaatsingen van autoriteiten die de democratie gebruiken om de democratie zelf uit te spelen. Veel democratieën hebben een mechanisme dat dergelijke verschuivingen tegen kan gaan.

Monarchieën hoeven niet per se een erfelijke basis te hebben, ze kunnen ook op een kiessysteem zijn gebaseerd.

Stampvragen

1. Geef drie redenen waarom het vergelijken van internationale grondwettelijke systemen nuttig kan zijn. 

2. Geef twee redenen waarom dit juist niet het geval is.

3. Omschrijf zowel de strikte als de bredere betekenis van het begrip constitutie. 

4. In welke twee delen kan men het constitutionele recht verdelen? Geef van elk deel een voorbeeld. 

5. Wat is het verschil tussen de geldende en de geschreven constitutie? 

6. Wat wordt bedoeld met de term ‘rigid constitution’ en waarom is dit op bepaalde constituties van toepassing? 

7. Wat is het tegenovergestelde van een ‘rigid constitution’? Geef hier een voorbeeld van.

8. Welke drie betekenissen kan het woord ‘staat’ hebben? 

9. Welke drie betekenissen kan het woord ‘overheid’ hebben? 

10. Noem een voordeel en een nadeel van een democratie. 

Constituties vergeleken: de belangrijkste kenmerken en herkomst - Chapter 2

2.1 Een overzicht van het hoofdstuk

De huidige constituties van de VS, Nederland, Frankrijk en Duitsland kunnen worden gezien als een poging om een oudere versie te vervangen voor een nieuwe.

2.1.1 De notie van soevereiniteit

De maker van de constitutie is niet meteen de fysieke auteur, het is eerder de entiteit onder wiens autoriteit de constitutie is ontwikkeld. Deze autoriteit loopt samen met de soevereiniteit. Dit is de bron waar alle macht vandaan komt. De meeste constituties komen voort uit een autoriteit die is uitgevaardigd door de bevolking. Dit noemt men populaire soevereiniteit. Dit is de ultieme macht om autoriteit uit te voeren.

Externe soevereiniteit ziet op de mogelijkheid die een staat heeft om controle uit te oefenen over de bevolking en haar territorium zonder bemoeienis van buitenaf. De interne soevereiniteit is de originele bron van publieke autoriteit in de staat zelf. Soevereiniteit is in deze zin een abstracte notie.

2.1.1.1 Populaire versus Koninklijke soevereiniteit

In absolute systemen is de koning de originele bron van alle publieke autoriteiten. Deze soevereiniteit gaat vaak gepaard met een religieuze claim: ‘by the grace of God’ of ‘divine rights’. In deze gevallen blijft de koning ook soeverein als zijn bevolking een constitutie krijgt. Voornamelijk in de negentiende eeuw, toen de ideeën van de Franse revolutie zich gingen verspreiden, besloten veel monarchen een constitutie in te voeren om de bevolking te sussen. De constitutie was bedoeld om de macht van de publieke autoriteiten te limiteren en richting te geven. Deze constituties deden echter niets af aan de macht van de monarch, deze kon de constitutie wijzigen of intrekken wanneer hij wilde. Deze documenten ging men later ‘constitutions ectroyées’ of ‘imposed constitutions’ noemen.

2.1.1.2 Populaire versus Nationale soevereiniteit

Er valt een onderscheid te maken tussen populaire soevereiniteit, de soevereiniteit van de mensen, en nationale soevereiniteit, soevereiniteit van de natie. Nationale soevereiniteit is ontstaan door de ‘French Declaration of the Rights of Man’ in 1789. Nationale en populaire soevereiniteit worden vaak door elkaar gebruikt, er zit echter wel een verschil in. Het verschil is dat mensen (de populatie) een concrete en echte entiteit zijn: een bestaande populatie op een bepaald moment. De natie daarentegen is iets meer abstract en filosofisch, het valt niet samen met de huidige populatie. In een systeem met betrekking tot volkse (populaire) soevereiniteit is de soevereine bevolking in staat om via zijn wil een verandering te brengen in de constitutie. Een natie is abstract en kan niet op zichzelf handelen, een natie kan alleen handelen via de vertegenwoordigers. Dit kunnen mensen zijn, maar dit is niet noodzakelijk.

Een praktisch voorbeeld hiervan is België. Soevereiniteit ligt in dit land niet bij de mensen, maar bij de natie. De natie is vervolgens gedefinieerd als alle Belgen die ooit hebben geleefd, die nu leven en die er gaan leven. De huidige populatie van België is dus niet de natie. De natie wordt vervolgens vertegenwoordigd door het parlement. De natie, dus niet alleen de stemmers. Een gevolg hiervan is dat het gerechtigd kan zijn om referenda uit te sluiten omdat de Belgische bevolking niet de soeverein is en ook niet de natie vertegenwoordigt (dat doet het parlement).

2.1.1.3 Populaire versus Staatssoevereiniteit

Een potentiële moeilijkheid met betrekking tot volkse soevereiniteit in federale systemen ligt in de mogelijke stelling van individuele staten dat zij hun eigen soevereiniteit willen. Machten die niet gedelegeerd zijn op het federale niveau zijn de soevereine krachten van de individuele staten.

2.1.1.4 Parlementaire soevereiniteit

Engeland staat bekend om het toewijzen van soevereiniteit aan het parlement. Het Parlement in Engeland is een ‘King-in-Parliament’. Dit is een constructie waarbij wetten worden aangenomen door het parlement waarna ze de steun krijgen van de monarch. Soevereiniteit van het parlement houdt hierdoor wetgevende heerschappij in. De ‘acts of Parliament’ zijn het hoogste recht van het land. Bijna niemand kan deze buiten werking stellen. Alleen de ‘King-in-Parliament’ mag voorgaande wetgeving buiten werking stellen. De koning noemt men nog steeds soeverein, hij is gebonden aan de wil van het parlement. Het is belangrijk nooit de soevereiniteit aan de mensen toekent. Soevereiniteit in de zin van heerschappij ligt dus altijd bij het parlement en de monarch die samen handelen.

2.1.1.5 De afwezigheid van soevereiniteit

De Nederlandse constitutie laat zich niet uit over de kwestie soevereiniteit. Dit is om conflicten te voorkomen. De regels die zien op relatie tussen de monarch, het parlement en de overheid worden bijna helemaal bepaald door gewoonterecht in plaats van constitutierecht. Om iets preciezer te zijn: Nederland functioneert als een democratische constitutionele monarchie met een parlementair systeem dat wordt beheerst door de rechtsstaat.

2.1.1.6 Soevereiniteit en Europese integratie

Bij staten die zich bij de Europese Unie hebben aangesloten is de constitutie niet langer gebonden aan strikte nationale condities. De Europese Unie is onderdeel van het nationale recht en moet ook zo behandeld worden. Er zijn verschillende manieren waarop men de Europese Unie kan benaderen. Een vergaande benadering is dat de EU een staat is (geworden) en alle lidstaten onderdeel zijn van een grotere federatie. In dat geval loopt federaal, in dit geval de EU, over de staat, in dit geval nationaal recht, heen. Deze benadering gaat te ver, de EU kan niet worden gezien als een staat. Een alternatief voor deze benadering is dat de EU gewoon een internationale organisatie is die is gebaseerd op een aantal internationale verdragen. Deze benadering past beter in het licht van de nationale constituties. Deze benadering doet echter geen recht aan de doelen die de Europese Unie nastreeft. Uiteindelijk is het zo dat als de EU de invulling van het Europese recht volledig overlaat aan de landen zelf, het Europese recht makkelijk kan worden gefrustreerd. Het Europese recht kan niet functioneren als het wordt beschouwd als gewoon internationaal recht. Het moet eerder worden beschouwd als een nieuwe wettelijke orde die is gecreëerd. Volgens the Court is speciaal aan het Europese recht dat zij in staat is om direct effect te hebben in lidstaten en heerschappij heeft over alle nationale bepalingen die conflicten opleveren.

In lidstaten zelf kunnen problemen ontstaan: hoe kan een land soeverein zijn als het Europese recht alles aan de kant kan zetten? De Europese Unie heeft alleen die machten die lidstaten hebben gegeven in verdragen die vrijwillig en unaniem zijn geratificeerd. Sommige landen hebben een ‘Europe clause’ opgenomen in hun nationale constitutie. Duitsland en Frankrijk hebben een dergelijke clausule wel, Nederland niet.

2.1.2 Parlementaire en Presidentiële systemen

Er is meer nodig dan het hebben van een president of een parlement om in één van de categorieën te kunnen vallen. Een voorbeeld is Duitsland, dit land heeft een federale president maar is eigenlijk een parlementair systeem. Het beslissende element is of het hoofd van de uitvoerende macht is gekozen of dat hij is aangesteld door middel van een vertrouwensregel door zijn parlement. In de VS hebben het congres en het hoofd van de uitvoerende macht (de president) beide een eigen mandaat. De president heeft autoriteit omdat hij is gekozen, hij is hierdoor niet verantwoording verschuldigd aan het congres door middel van een vertrouwensregel.

In parlementaire systemen is het hoofd van de uitvoerende macht niet direct gekozen, maar hij heeft de functie omdat hij het vertrouwen of tolerantie geniet van het parlement. Dit is bijvoorbeeld zo in Nederland, Engeland en Duitsland. In deze landen kan het hoofd worden afgezet indien er sprake is van wantrouwen. Dit is niet hetzelfde als de ‘impeachment’ in de VS. Dit is een strafzaak voor heftige wetsovertredingen waarbij de Senaat handelt als rechtbank.

De terminologie doet vermoeden dat presidentiële systemen een sterke president hebben en parlementaire systemen vooral een sterk parlement. In de praktijk blijkt eerder het tegenovergestelde waar. De president van de VS lijkt veiliger dan een Europese premier, maar zijn mogelijkheden om wetgeving of beslissingen te nemen omtrent budgetten is meer gelimiteerd. Het congres gaat over het aannemen van wetten en besluiten over budgetten. De parlementen in presidentiële systemen neigen dus onafhankelijker te zijn en assertiever tegenover de uitvoerende macht dan parlementen waarbij de uitvoerende macht wordt gevormd door de meerderheid.

Het semipresidentiële systeem is een mengeling van beide systemen. Een voorbeeld hiervan is Frankrijk. Frankrijk heeft een direct gekozen president die veel uitvoerende functies onder zijn macht heeft en alleen verantwoording schuldig is tegenover de bevolking. Daarnaast heeft zij een minister-president die ook uitvoerende functies in zijn macht heeft en die verantwoording schuldig is aan het parlement. Wie in de praktijk domineert hangt af van de persoonlijkheden van degenen die de positie bekleden. Sommige presidenten hebben een ‘presidential attitude’ en zien zichzelf vooral als een boegbeeld richting het buitenland. Andere presidenten hebben een ‘ executive presidency’ en focussen zich ook op binnenlandse politiek. De balans is ook afhankelijk van de vraag of de president kan rekenen op een meerderheid in het parlement. Zo ja, dan kan hij erg dominant worden. Frankrijk is slechts een voorbeeld van hybride systemen, andere landen hebben weer een andere mengeling van systemen.

2.1.3 Machtenscheiding en checks en balances

Het begrip machtenscheiding is gedefinieerd door Montesquieu. Het heeft een grote invloed gehad op het maken van constituties wereldwijd. In essentie houdt het begrip machtenscheiding in dat publieke autoriteit kan worden opgedeeld in verschillende functies: een wetgevende macht die wetten maakt, een uitvoerende macht die de wetten handhaaft en een rechtsprekende macht die de wetten interpreteert en toepast indien er sprake is van een conflict. Dit is een functionele scheiding van machten. Men kan ook een institutionele onderscheiding maken, dit houdt in dat de functies neergelegd moeten worden bij verschillende organen. Het laatste onderdeel is de persoonlijke machtenscheiding, dit houdt in dat organen bemand moeten worden door verschillende mensen.

In hoeverre de machtenscheiding is doorgevoerd en welke consequenties er zitten aan het niet naleven van de scheiding is per land verschillend. De VS heeft een hele duidelijke scheiding: de wetgevende macht ligt bij het congres, de uitvoerende bij de president en zijn ondergeschikten en de rechtsprekende macht bij alle rechtbaken. Ze opereren echter niet volledig geïsoleerd van elkaar. Scheiding wordt gerealiseerd door het systeem van checks en balances tussen de afdelingen. Dit is om er zeker van te zijn dat geen van de afdelingen te veel macht krijgt. Een voorbeeld: het congres maakt de wetten, maar de president heeft veto recht. De president is hoofd van de uitvoerende macht maar kan niet worden aangesproken door het congres zoals een minister-president. Het congres kan echter de president wel vervolgen als hij strafbaar is.

In de parlementaire stelsels van het westen kan de lijn tussen de machten iets makkelijker vervagen. Het is in deze stelsels moeilijker om te zeggen dat het parlement de wetgevende macht is en de overheid de uitvoerende. Er is echter wel consensus over het feit dat de rechtsprekende macht onpartijdig moet zijn en onafhankelijk van overheidsbemoeienis. Over de rest verschillen de meningen. In de VS, bijvoorbeeld, betekent machtenscheiding dat de drie afdelingen controle uitoefenen over elkaar en dat de rechter moet checken of de wetgeving binnen de macht van de constitutie blijft zoals die is toegewezen. In Frankrijk betekent machtenscheiding echter het tegenovergestelde: de rechters moeten afzijdig worden gehouden van het maken van wetten en ze mogen de wet alleen toepassen en niet in twijfel trekken.

Het is in westerse stelsels moeilijk de wetgevende en de uitvoerende macht te onderscheiden, ze kunnen door elkaar lopen. Sommige constitutionele monarchieën gebruiken een ander begrip voor wetgevende macht. In Nederland en België ligt de wetgevende macht bij de overheid en het parlement samen. In Engeland is het de ‘King-in-Parliament’ dat de wetten maakt. Ook als het om persoonlijke machtenscheiding gaat zijn de grenzen niet altijd even duidelijk. In Frankrijk en Nederland kan een lid van het kabinet niet tegelijk een lid zijn van het parlement. In Duitsland kan dat wel en is dat ook meestal het geval. In Engeland moet een lid onderdeel uitmaken van beide. In Engeland is het systeem eerder een mengeling van machten dan een machtenscheiding. Het kent wel een systeem met checks en balances.

2.1.4 De rol van de rechter

Een onafhankelijke rechter wordt meestal als essentieel beschouwd om de rechtsstaat te kunnen waarborgen. Dit houdt in dat alle publieke autoriteiten hun macht verkrijgen vanuit wettelijke normen. De staat en de bevolking staan beide onder de macht van de wet.

De relatie tussen rechtsprekende macht en andere onderdelen van de overheid is discutabel. Het meest controversiële punt is de ‘constitutional review of legislation’: de macht van de rechter om te controleren of wetten in overeenstemming zijn met de constitutie. In de VS hebben alle rechters de macht om de wetgeving te checken aan de hand van de constitutie. In Duitsland, samen met nog veel meer landen, is deze macht toegewezen aan een speciale constitutionele rechtbank. Engeland en Nederland zijn twee van de weinige staten die rechters niet toestaan om wetgeving ongeldig te verklaren in verband met het niet overeenkomen met de constitutie. In de Nederlandse doctrine is er op dit moment de opvatting dat het de verantwoordelijkheid is van de wetgever om wetten te maken die in overeenstemming zijn met de constitutie/grondwet.

2.1.5 Structuur van de staat: unitarisme en federalisme

Alle staten kennen een territoriale opdeling: regio’s, departementen, districten, steden etc. Het verschil is echter dat een federatie is samengesteld uit federale subonderdelen wiens privileges zijn verankerd in de constitutie. De subonderdelen verkrijgen hun macht van de centrale autoriteit.

Frankrijk, Engeland en Nederland zijn unitaire staten. De machten die regio’s, departementen en provincies hebben zijn neergelegd in wetten die in hun oorsprong vinden in nationale wetgeving. Deze macht kan ook weer worden ingetrokken.

De privileges die de staten hebben in de VS en Duitsland zijn neergelegd in een federale constitutie.

2.1.6 Samenvatting

Men kan de verschillende systemen opdelen in verschillende categorieën. Bijvoorbeeld: De VS, Duitsland en Frankrijk zijn republikeinse staten en Nederland en Engeland zijn constitutionele monarchieën. De VS, Duitsland en Frankrijk kennen populaire of volkse soevereiniteit terwijl Engeland soevereiniteit van het parlement kent en Nederland geen kleur bekent met betrekking tot de plek waar de soevereiniteit ligt. De VS heeft een presidentieel systeem, Frankrijk een semi-presidentieel en Frankrijk, Engeland en Nederland zijn parlementair. Een check van wetgeving aan de constitutie is mogelijk in de VS, Duitsland en Frankrijk en is niet mogelijk in Engeland en Nederland.

2.2 De constitutie van de Verenigde Staten

De VS is een federale republiek en een presidentiële democratie. In 1781 is een cofederatie ontstaan die het overgrote deel van de macht bij de individuele staten liet. Door economische en militaire druk is een 1787 de US Constitution ontstaan, deze is in 1789 ingevoerd.

2.2.1 Burgeroorlog en reconstructie

Bij de invoering van de nieuwe constitutie was het niet duidelijke hoe sterk en effectief de federale overheid zou zijn en hoeveel macht de individuele staten nog over hadden. Een sterke Amerikaanse identiteit bestond toen nog niet en men was nog erg gebonden aan de individuele staten. Midden in de negentiende eeuw ontstonden er politieke spanningen die voor een scheiding tussen noord en zuid zorgden. De afscheiding van de elf zuidelijke staten in 1861 die samen vervolgens de Confederate States of America gingen vormen zorgde voor een Amerikaanse burgeroorlog. De centrale overheid lag in het noorden, in 1864 versloegen en bezetten ze het zuidelijke gedeelte en werd het weer een geheel.

2.2.2 The US Constitution

Deze constitutie is opgesteld door een constitutionele conferentie in Philadelphia in 1987. Bij de conferentie waren alle afgevaardigden van de individuele staten aanwezig. De mannen die getekend hebben noemt men soms ‘founding fathers’ of ‘framers’. De constitutie verdeelt de macht tussen federale instituties en de op dit moment 50 individuele staten. De president is hoofd van staat en hoofd van de uitvoerende macht. Hij is gekozen door directe volkse verkiezing en hij is gekozen door een kiescommissie wiens leden zijn gekozen door de individuele staten. De federale wettelijke macht wordt uitgevoerd door een tweekamer congres, een parlement bestaande uit the Huis van Afgevaardigdenen de Senaat. Het Huis is gekozen door een volksverkiezing in de staten terwijl de Senaat bestaat uit twee senatoren uit iedere staat. De hoogste rechtsprekende macht is the US Supreme Court. De wetgevende, uitvoerende en rechtsprekende macht werken op elkaar in door het systeem van checks en balances. Op deze manier wordt geen van de onderdelen oppermachtig.

Sinds het begin van de constitutie zijn er enkele wijzigingen aangebracht. Het eerste amendement betrof ‘The Bill of Rights’. Dit beperkte de publieke macht op individuele vrijheden. Wijzigingen kunnen worden doorgevoerd op initiatief van tweederde van de meerderheid in beide congreskamers of de wijziging kan worden gegrond op de voorstellen die zijn gemaakt in een conventie van het congres. De voorstelen moeten worden geratificeerd door drie vierde van de staten (38).De constitutie geeft geen mogelijkheden tot het houden van referenda.

2.3 De constitutie van Duitsland

De Duitse constitutie is ontstaan in 1949.

2.3.1 Nationale unificatie

Door de Middeleeuwen heen werd het toenmalige Duitsland bij elkaar gehouden door ‘the Holy Roman Empire of the German Nation’. De centrale instituties waren toen relatief zwak. De dertigjarige oorlog verscheurde het rijk en in 1648 werd de Vrede van Westphalia gesticht, hier werd de soevereiniteit van de individuele vorstendommen erkend. Het keizerrijk ging teniet toen de landen werden binnengevallen door de troepen van Napoleon. De meeste staten verenigden zich onder Franse druk in de Confederation of the Rhine. Deze confederatie klapte in 1813 uiteen toen Napoleon last kreeg van militaire tegenslagen.

In 1815 ontstond het Congres of Vienna, hier werd de German Confederation gecreëerd om het Heilige Romaanse Rijk te vervangen. Het verbond bracht het meeste van het Duitsland zoals wij het nu kennen. Het verbond zorgde voor een centrale samenkomst die bekend staat als Bundestag.

In 1848 ging een liberale revolutionaire beweging op zoek naar een eendrachtige Duitse staat, deze revolutie is echter niet gelukt. De rivaliteit over dominantie in de Duitse landen zorgde voor de Austro-Prussian War in 1866. Door deze oorlog is de North German Confederation ontstaan. Hierdoor ontstond in 1867 een echte staat in plaats van meerdere kleine staten. In 1871 ontstond de eerste moderne Duitse natiestaat, het Duitse Rijk, onder leiding van Otto von Bismarck. Deze staat was een federatie van deelstaten.

Door het verlies van de 1^e Wereldoorlog en het vallen van de keizerlijke monarchie in 1918 is Duitsland een republikeinse vorm van regeren gaan hanteren. De Weimar Republiek is ontstaan met een president die direct is gekozen. De overheid werd voorgezeten door een kanselier die verantwoording schuldig was aan het direct gekozen parlement.

De Weimar Republiek eindigde met de aanstelling van Adolf Hitler als kanselier. Duitsland werd hierdoor een land dat werd geleid door een dictator tot het einde van de 2^e Wereldoorlog in 1945.

2.3.2 Deling en hereniging

Na de overgave van Duitsland in 1945 is Berlijn opgedeeld in vier bezette zones. In 1949 ontstonden er twee Duitse staten. De Duitse Democratische Republiek (DDR) lag in het gedeelte dat werd overheerst door de Sovjet-Unie. Dit werd een socialistische staat met een eigen constitutie en publieke autoriteiten. De Federale Republiek Duitsland werd gesticht in het westen.

De DDR is een unitaire staat geworden, in de praktijk functioneerde zij echter als een socialistische staat met een één-partij regime.

De Federale Republiek had als doel de opvolger te worden van het gehele rijk Duitsland. De constitutie was dan ook in sommige onderdelen van toepassing op het gehele Duitse territorium waar het op dat moment op sommige plekken alleen niet toepasbaar was. DDR werd niet erkend als een soevereine staat. Om de tijdelijkheid van de situatie uit te drukken werd de federale constitutie in het westen geen constitutie genoemd maar Grundgesetz of Basic Law.

Men beoogde twee opties op Duitsland weer één te maken. Ten eerste konden de territoria die buiten het Grundgesetz vielen één voor één toetreden tot de federale republiek. Ten tweede kon hereniging ook op één moment plaatsvinden, men zou dan een Verfassung (constitutie) kunnen nemen in plaats van Grundgesetz.

Toen in 1990 de Berlijnse muur viel en het socialistische regime in elkaar klapte is op de DDR het Grundgesetz van toepassing verklaard. Het was niet praktisch om een geheel nieuw systeem te creëren. Tegenwoordig is dit nog steeds de constitutie van Duitsland.

2.3.3 The Basic Law

De hoofdelementen zijn in 1948 uiteengezet door een conferentie van experts. De uiteindelijke versie is in 1949 aangenomen. Carlo Schmid wordt vaak genoemd als één van de meest invloedrijke mensen op het ontstaan van de Grundgesetz. De lijn van een federale republiek met een parlementaire democratie werd doorgezet. De staten hebben inspraak door de Bundesrat, ook wel de federale raadkamer. Er zijn zestien staten. De Bundestag is het direct gekozen federale parlement. De federale regering, voorgezeten door de federale kanselier, is gekozen en verantwoording verschuldigd aan de Bundestag. Het Grundgesetz begint met een uiteenzetting van mensenrechten die niet kunnen worden veranderd. Hetzelfde geld ook voor het federale, democratische en sociale karakter van de staat. De overheid kent ook een constructieve notie van wantrouwen. Het hoofd van de staat is de federale president. Deze is niet volks gekozen, maar gekozen door een kiescommissie waar de Bundestag leden en delegaties van de staat inzitten. De president heeft wel bepaalde machten, maar de functies zijn met name ceremonieel.

De Bundestag kan alleen worden ontbonden, en eerdere verkiezen kunnen alleen worden uitgeroepen, indien de Bundestag er niet in slaagt om een Kanselier te kiezen met een absolute meerderheid in de derde ronde of indien de kanselier niet het expliciete vertrouwen krijgt.

De Bundestag (het parlement) en de Bundesrat (de overheid) hebben samen federale wetgevende taken. Met betrekking tot de Europese unie is het nodig dat soevereine competenties expliciet worden overdragen wil het van kracht zijn. Hiervoor is nodig dat de Bundestag en de Bundesrat de procedure volgen die nodig is om een constitutionele wijziging door te zetten.

The Basic Law kan alleen worden gewijzigd bij statuut en moet daarvoor door twee derde van de meerderheid van de Bundestag en Bundesrat leden worden aangenomen.

2.4 De constitutie van het Verenigd Koninkrijk

Het Verenigd Koninkrijk bestaat uit de landen Engeland, Schotland, Wales (samen Groot-Brittannië) en Noord-Ierland. De rest van Ierland is autonoom geworden in 1922.

2.4.1 Monarchie en parlement

Het grootste gedeelte van de constitutionele geschiedenis van Engeland wordt gekenmerkt door een machtstrijd tussen de koning en het parlement. The King’s council heeft zich ontwikkeld tot wat nu het parlement is: een kamer om te debatteren en het uiten van kritiek. De koningen van Engeland regeerden als soevereinen met goddelijke macht. Het parlement wist zich desondanks al die tijd te handhaven. In 1215 werd King John gedwongen de Magna Carta aan te nemen. Deze voorzag in een aantal burgerlijke rechten. Het werd later bekend als symbool voor het feit dat een monarch kon worden gebonden door de wet.

In de zeventiende eeuw ontstond er een openlijk conflict tussen het parlement en het Huis of Stuart, dat op dat moment de macht had. Het parlement raapte een eigen leger bij elkaar en vocht tegen het leger van de koning in de Engelse burgeroorlog. Het parlement won en de koning werd afgezet en geëxecuteerd. De aanvoerder van de parlementariërs, Oliver Cromwell, voerde kort een republikeins systeem in. In 1660 werd de monarchie weer vorm gegeven, de relaties tussen de koningen en het parlement bleven echter gespannen. In The Bill of Rights (1689) is Willem van Oranje neergezet als nieuwe beheerder van de troon. Door het inruilen van de ene koning voor de andere kreeg het parlement heerschappij over de kroon. In The Bill of Rights zijn ook andere belangrijke bepalingen opgenomen om de macht van de koning te beperken.

Wetgeving was formeel gezien geen taak van alleen het parlement, het was de taak van the King-in-Parliament. Wetsvoorstellen hebben de goedkeuring van de Commons en, meestal, de Lords nodig en zijn van kracht na goedkeuring van de koning. Vanaf 1707 is er geen enkele monarch geweest die zijn goedkeuring heeft geweigerd. Parlementaire onafhankelijkheid van de kroon ziet men ook op vele ceremoniële manieren terug in Engeland.

2.4.2 De constitutie van het Verenigd Koninkrijk

Het VK is een constitutionele monarchie. De koning is het hoofd van de staat, maar zijn macht is beperkt door de constitutie. Met name de onafhankelijkheid van het parlement is hierbij van belang.

Het parlement is samengesteld uit een direct gekozen House of Commons en een ongekozen House of Lords. De overheid regeert op een parlementaire manier. De structuur van de staat is unitair. Het initiatief van de wetgevende macht ligt bij de overheid en de individuele leden van de Commons en de Lords. Beide hebben ook de macht om een voorstel te weigeren.

De wetten van het parlement hebben oppermacht en rechters mogen ze niet aan de kant zetten. Een uitzondering betreft het in strijd zijn met Europees recht.

De constituties van het VK heeft op verschillende manieren vorm gekregen. Ten eerste zijn de constitutionele basisregels niet gecodificeerd in een centraal document. De regels zijn verspreid over drie bronnen: statuten (wetgeving gemaakt door de King-in-Parliament), jurisprudentierecht en constitutionele conventies. De laatste zijn ongeschreven gewoontes die niet juridisch vaststaan maar worden beschouwd als autoriteithebbend.

Over het algemeen haalt men een aantal specifieke statuten aan als onderdeel van de constitutie omdat ze van belang zijn voor de organisatie van de staat. Dit zijn onder andere: Magna Carta, The Bill of Rights, The Act of Settlement, The Reform Acts tussen 1832 en 1928, The Parliament Acts van 1911 en 1949, The European Communities Act, The Scotland Act en de bijhorende statuten voor Wales en Noord-Ierland, The Human Rights Act, the Constitutional Reform Act 2005 en the Fixed-Term Parliaments Act 2011.

Het hele constitutionele systeem van het VK is gebaseerd op de notie van soevereiniteit van het parlement. Deze term onderschrijft de hoogste macht van de wetten van het parlement over alle andere rechtsbronnen. Statutenrecht gaat boven alle andere autoriteiten. Rechtbanken zijn dan ook niet bevoegd om de geldigheid van deze wetten te testen, ze mogen ze alleen trouw toepassen. Parlementaire soevereiniteit in de zin van wetgevende hoogste macht is geformuleerd door de negentiende eeuwse geleerde Albert Dicey. Naar zijn mening kan het parlement, als in King-in-Parliament, niet iedereen binden, dus ook zijn opvolgers niet. De wetgevende macht wordt daarom eigenlijk in de gaten gehouden door de rechtbanken en hun jurisprudentierecht.

De monarchie in het VK heeft enkel nog een ceremoniële status. De koning oefent zijn voorrechten uit in de kleine marge die hij heeft gekregen van het constitutionele en het gewoonterecht. De koning is nog steeds het hoofd van de staat.

Het VK kent dus geen centraal constitutioneel document dat moeilijk is om te wijzigen. Als het gaat om een constitutionele regel die is neergelegd in een normaal statuut,kan het gewijzigd worden door een ander normaal statuut. Een statuut kan ook voor een referendum zorgen. Een referendum kan echter een statuut niet verwerpen. Indien het gaat om een constitutionele regel die is neergelegd in een gebruik, is het ontstaan van nieuwe gewoonten de aanleiding voor een constitutionele verandering. Indien het gaat om een constitutionele regel die is neergelegd in jurisprudentierecht, zal een verandering in deze jurisprudentie zorgen voor een verandering in het constitutionele recht.

Aangezien er dus geen gekwalificeerde procedure is om constitutionele wijzigingen door te voeren noemt met de constitutie van het VK flexibel: het is een dynamisch proces.

2.4.3 Het VK en Europa

Europese ontwikkelingen zorgen voor dilemma’s in het raamwerk van het constitutionele wetgevende denken van het VK. Het eerste dilemma is hoe men vorm geeft aan mensenrechten. Het tweede is hoe vorm te geven aan de oppermacht van de Europese Unie over het nationale recht. Als men de rechters de macht geeft om recht aan de kant te zetten indien er sprake is van een conflict met hoger recht wordt de soevereiniteit van het parlement onderschat. De oplossing is om een compromis te zoeken tussen de wetgevende visie en wetgevende oppermacht. Rechters mogen een schending van een mensenrecht vaststellen maar mogen dan toch de wet in kwestie toepassen en het is aan het parlement om het statuut wel of niet te wijzigen. Met het oog op de oppermacht van het Europese Unierecht over het nationale recht mogen en moeten rechters nationale wetten opzij zetten indien er sprake is van een conflict. Deze regels zijn gerechtvaardigd door het te behandelen alsof het een vrijwillige keuze was van het parlement.

2.5 De Franse constitutie

Frankrijk werd herkenbaar als apart land toen het grotere Carolingian Empire werd opgesplitst. In het vroege moderne Frankrijk was er sprake van een absolute monarchie, dit eindigde na de Franse revolutie van 1789. De revolutie werd geïnspireerd door ideeën van Verlichting en zorgde voor ideeën die tot de dag van vandaag nog gebruikt worden zoals nationale soevereiniteit, constituties en codificatie van recht.

2.5.1 De volgorde van constituties

In de loop van de achttiende eeuw bleek dat de absolute monarchie niet in staat was om zichzelf te hervormen. In 1789 ontstond er een nationale vergadering. Frankrijk nam in die tijd ook haar eerste geschreven constitutie aan die zorgde voor een constitutionele monarchie: de koning heerst samen met de nationale vergadering. Deze periode eindigde in 1792, de nationale vergadering riep een republiek uit. De overheid van de nationale vergadering werd overschaduwd door de internationale terreur tegen verdachte tegenstanders van de revolutie. Deze terreur eindigde in 1794 en resulteerde in een meer matige nationale vergadering. Hierop volgde een snelle opvolging van constituties met een dictator.

In 1804 kroonde Napoleon zichzelf als keizer en maakte Frankrijk voor het eerst tot een keizerrijk onder constitutie. Na de oorlogen van Napoleon in 1814 herstelden de Europese monarchieën weer de Bourbon monarchie. Zij stonden bekent om hun liberale constitutionele monarchie. Het neefje van Napoleon werd gekozen als president. Hij pleegde een coup waardoor hij de heerser werd over het Tweede Republiek. Dit stortte in tijdens de Franco-Prussian war in 1870 en werd vervangen door de Derde Republiek. Deze Republiek is tot stond gebleven tot de Duitse invasie in 1940. In 1946 was er sprake van een vierde republiek onder leiding van Charles de Gaulle. De vierde republiek was een parlementaire democratie, het was echter structureel erg zwak. De vierde republiek werd politiek gezien instabiel toen Frankrijk door een proces van dekolonisatie ging. Algerije wou graag onafhankelijk worden en tijdens de strijd die hierbij ontstond dreigde de Franse krijgsmacht met een coup indien Charles de Gaulle niet de orde terug zou brengen. Hij ging hiermee akkoord onder de voorwaarde dat hij een hele nieuwe constitutie mocht ontwerpen. Hierdoor werd de Gaulle de laatste minister-president van de Vierde Republiek. Zijn constitutie werd in 1958 aangenomen in een referendum en hij werd de eerste president van de Vijfde Republiek.

2.5.2 De constitutie van de Vijfde Republiek

Michel Debré staat bekend als de hoofdontwikkelaar van deze constitutie. Hij werd ook de Gaulle’s eerste minister-president. Frankrijk werd een unitaire staat met gelimiteerde decentralisatie. Het parlement heeft een tweekamerstelsel en omvat de Nationale Vergadering, de direct gekozen lagere kamer, de Senaat en een hogere kamer die zijn gekozen door een kiescommissie. Het is een semi-presidentiële democratie. De president is het hoofd van de staat, maar hij heeft ook toonaangevende uitvoerende functies. De president benoemt de minister-president als hoofd van de regering. Het presidentiële aspect in deze tweedeling ligt in het feit dat de president direct wordt gekozen en geen verantwoording schuldig is aan het parlement in de zin van een vertrouwensregel. Het parlementaire effect zit hem in het feit dat de minister-president verantwoording schuldig is aan het parlement en kan worden afgezet door een stem van de Nationale Vergadering. De president en de minister-president werken naast elkaar.

De overheid kan het heft in handen nemen met betrekking tot het wetgevingsproces. Het initiatief ligt bij de overheid, en de leden van de Nationale Vergadering en de Senaat. De overheid heeft ook de macht om de voorstellen te wijzigen terwijl de macht om te wijzigen en zelfs af te wijzen van de parlementariërs is gelimiteerd. Door een reorganisatie in 2008 is de organisatie wat losser geworden, maar in het algemeen blijft het parlement wel gerationaliseerd.

Oorspronkelijk was het zo dat statuten immuun waren voor een rechterlijke toetsing aan de constitutie. Volkse soevereiniteit en machtenscheiding werden gezien als onverenigbaar met een dergelijke rechterlijke toetsing. Sinds de reorganisatie van 2008 is daar echter wat meer lucht in gekomen.

Internationale bepalingen mogen direct worden toegepast in de rechtbanken en ze hebben oppermacht op nationale wetgeving. Het overdragen van competenties aan de Europese Unie is specifiek gerechtvaardigd. Verdragen mogen echter niet afwijken van de Franse constitutie en vereisen daarom een voorafgaande procedure om wijzigingen aan te brengen.

De constitutie moet worden gewijzigd door het doorlopen van twee fases. Ten eerste moeten beide kamers het voorstel aannemen en daarna moet het voorstel door een referendum. Uit de geschiedenis blijkt dat het met name moeilijk is om een voorstel door de twee kamers te krijgen daarom zijn er al verschillende wijzigen aangenomen door volkse stemmingen.

2.6 De totstandkoming van de Nederlandse constitutie

De Nederlandse constitutie dateert uit 1814/1815 en is ontstaan na het verslaan van Napoleon. Als we het strikt bekijken is Nederland een quasi-federale constructie tussen Nederlands grondgebied en drie andere afgevaardigde landen: Aruba, Curaçao en Sint-Maarten. Het Koninkrijk als een overkoepelend federale entiteit is ontstaan door het Handvest voor het Koninkrijk der Nederlanden. Dit noemen we Statuut en is ontstaan in 1954. Hierin werd bepaald dat Nederland niet meer het moederland was van deze kolonies, maar gelijk was aan deze andere landen. De BES-eilanden (Bonaire, Sint-Eustatius en Saba) zijn publieke entiteiten van het Nederlands grondgebied.

2.6.1 Nederlandse onafhankelijkheid en de Franse periode

De eerste moderne publieke entiteit die een binding heeft met het huidige Nederland is de Verenigde Provincies. Dit is ontstaan door de Unie van Utrecht in 1579. Zeven provincies (Friesland, Groningen, Holland, Utrecht, Overijssel, Zeeland en het noorden van Gelre: de republiek van de zeven verenigde Nederlanden) vormde een confederatie om op te komen tegen Spanje en de Habsburgse monarchie. De zuidelijke provincies bleven onder Spaans bewind. In 1581 verklaarden de Verenigde Provincies zich onafhankelijk van Habsburg. Ze werden erkend in de Vrede van Westphalia (1648) die een einde betekende van de Dertigjarige oorlog en de Tachtigjarige oorlog tussen Spanje en de Nederlandse provincies.

De Verenigde Provincies functioneerde onder confederale principes. Elke provincie hield zijn eigen staten en stadhouder. De unie-bevoegdheden werden uitgevoerd door de Staten-Generaal: een delegatie van mannen uit de provinciale staten die het mandaat hadden van hun provincies.

Ondanks dat de centrale instituties nogal zwak waren, werden de Verenigde Provincies een grote Europese marine- en koopvaardijmacht en ze veroverden vele koloniale bezitten. De confederatie hield stand tot de Franse invallen in 1795. De Fransen creëerden een nieuwe unitaire staat en noemden het de Bataafse Republiek. In 1806 vormde Napoleon de Bataafse Republiek om tot Koninkrijk Holland: een Franse vazalstaat onder leiding van zijn broer Louis. Na het verlies van Frankrijk werd de monarchie weer geïnstalleerd. Willem I was één van de laatste stadhouders van Holland en accepteerde soevereiniteit in 1813 en een nieuwe constitutie: de Grondwet (1814). Het Huis van Oranje-Nassau werd een Koninklijke dynastie. De Staten-Generaal werden ontwikkeld tot een één kamer vertegenwoordiging, ze werden gekozen door de provincies.

2.6.2 Het Koninkrijk der Verenigde Nederlanden

Het Congres van Wenen was van mening dat er een sterke buffer moest komen tegen het Frankrijk van Napoleon. De zuidelijke Nederlanden werden daarom bij het nieuwe Koninkrijk der Nederlanden gevoegd in 1815: het koninkrijk werd bekend als de Verenigde Nederlanden. De constitutie van de Koning werd gewijzigd bij referendum. De Staten-Generaal werd aangevuld met de Eerste kamer. De Eerste Kamer werd benoemd door de koning. De Tweede Kamer bestond uit gekozen leden uit de provinciale vergadering.

Het koninkrijk der Nederlanden splitste zich op in 1830, waarmee België onafhankelijk werd..

2.6.3 De Nederlandse constitutie

De constitutie die vandaag de dag van kracht is, is de Grondwet voor het Koninkrijk der Nederlanden van 1815. In de prakrijk refereert men naar het document als de constitutie van 1848 of de constitutie van 1983. In deze jaren werden belangrijke wijzigingen aangebracht.

De wijziging van 1848 reduceerde de persoonlijk macht van de monarch over het parlement. Daarnaast werd ook de politieke verantwoordelijkheid voor de overheid neergelegd bij de ministers in plaats van de koning. Het parlement werd in staat gesteld om ministers verantwoordelijk te houden voor hun beleid en de vertrouwensregel werd gecreëerd: indien er geen parlementair vertrouwen meer was in een minister moest hij aftreden. Ook werden er wijzigingen doorgevoerd die de fundering vormen voor het parlementaire systeem. Er werden directe verkiezingen ingevoerd voor de Tweede Kamer. John Rudolph Thorbecke wordt beschouwd als de ‘founding father’ van de parlementaire Nederlandse democratie.

De wijzigingen van 1983 waren van belang omdat ze de structuur en taal van de constitutie hebben verduidelijkt.

Nederland is tegenwoordig een constitutionele monarchie. De minister-president is aangewezen door de koning. Hij is samen met de leden van het kabinet verantwoordelijk voor alle daden van de overheid. Het tweekamer parlement noemt men Staten-Generaal. De structuur van de staat is gedecentraliseerd, maar wel unitair. Nationale wetgeving wordt gemaakt door de overheid en de Staten-generaal. Het initiatief voor wetgeving en de macht om te wijzigen ligt bij de overheid en de leden van de Tweede Kamer. Wetten moeten langs beide kamers.

Rechterlijke toetsing aan de constitutie is verboden, en er is geen constitutionele rechtbank. Zelf-uitvoerende bepalingen in internationale verdragen staan boven de nationale wetgeving. Het overdragen van competenties aan internationale organisaties is algemeen gerechtvaardigd..

Gewone wijzigingen in de constitutie moeten in beide kamers met gewone meerderheden worden aangenomen in twee behandelingen. De constitutie voorziet niet in de mogelijkheid tot nationale referenda.

2.6.4 Het Statuut van het Koninkrijk

Het Statuur laat een dekolonisatie zien ontwikkeld in de 1950’s. Er ontstond een quasi-federaal systeem waarin moederland en kolonies autonome onderdelen werden met enkele gezamenlijke machten. Suriname werd in 1975 volledig onafhankelijk. In 1986 verkreeg Aruba een onafhankelijke status ten opzichte van de Nederlandse Antillen, het aantal landen dat onder het Koninkrijk der Nederlanden bestond toen uit drie: Nederland, De Nederlandse Antillen en Aruba. In 2010 werden de Nederlandse Antillen ontbonden en Sint-Maarten en Curaçao kregen dezelfde status als Aruba, hierdoor kwam het aantal landen op vier.

De landen hebben allemaal de Nederlandse koning als staatshoofd. Het Statuut geeft sommige machten aan alle vier de landen samen, zoals buitenlandse zaken en defensie. De landen hebben geen gezamenlijk parlement. Als er zaken zijn die onder de competentie van het Koninkrijk der Nederlanden vallen worden de uitvoerende beslissingen genomen in Den-Haag en de wetten gaan daar ook door beide kamers, er is echter volmacht van de ministers van Aruba, Curaçao en Sint-Maarten.

Als er sprake is van wetgeving die het Koninkrijk als geheel treft dan zijn de overzeese landen betrokken bij het proces en noemt men de wetgeving rijkswet. Het Koninkrijk wordt Europees gedomineerd. In de praktijk wordt het Koninkrijk wel geregeerd in consensus, maar formeel gezien kunnen de overzeese landen beslissingen alleen vertragen, en niet voorkomen. Indien er sprake is van een wijziging in het Statuut, is vereist dat er steun is van meer dan tweederde van de meerderheid van het parlement in de Caribische landen.

Stampvragen

1. Wat is het verschil tussen interne en externe soevereiniteit?

2. In welke periode zijn veel constituties ingevoerd en wat was de gedachte hierachter?

3. Wat is het verschil tussen populaire en nationale soevereiniteit?

4. Wat is het effect van de Europese Unie op constituties?

5. Leg de verschillen uit tussen een parlementair en een presidentieel systeem en besteed hierbij aandacht aan de machtenscheiding en de checks and balances.

6. Hoe is de US Constitution ontstaan en wat zijn hierbij de belangrijkste kenmerken?

7. Wat is het verschil in functie tussen de Duitse Bundesrat en de Bundestag?

8. Wat is er zo opvallend aan de constitutie van het Verenigd Koninkrijk in vergelijking met de constituties van de andere landen die centraal staan in dit boek?

9. Waarom wordt Frankrijk omschreven als een semi-presidentiële republiek?

10. Omschrijf de rol van de overzeese gebieden van het Koninkrijk der Nederlanden.

Federalisme, unitarisme en decentralisatie - Chapter 3

3.1 Overzicht van het hoofdstuk

Federalisme is een principe dat is gerelateerd aan de territoriale verdeling van macht in een constitutioneel systeem. Deelregio’s hebben hun eigen privileges die zijn vastgelegd in de nationale constitutie. Het tegenovergestelde van een federatie is een unitaire staat waar er wel macht is gegeven aan de verschillende regio’s, maar die macht weer van hun kan worden afgenomen door de centrale autoriteiten. Er zijn vele varianten. Een federaal systeem heeft de volgende karakteristieke eigenschappen:

• Verdeling van territorium

• Regionale autonomie: de onderdelen van de staat hebben regelgevende bevoegdheden en aparte instituties die autonoom zijn ten opzichte van de overheid. In een pure federatie hebben alle regio’s hun eigen constitutie en geen bemoeienis van de centrale overheid. Het is echter meestal zo dat de federatie enkele minimale standaarden heeft, bijvoorbeeld een republikeinse vorm van regeren.

• Federale oppermacht: het nationale recht heeft voorrang op het recht van de regio’s.

• Regionale representatie: de regio’s zijn vertegenwoordigd op federaal niveau. Het moet voor de regio’s mogelijk zijn om onderdeel uit te maken van de federale beslissingen.

• Codificatie van voorrechten die de regio’s hebben.

• Deelname van de regio’s aan constitutionele wijzigingen.

• Constitutionele rechtbank: een onafhankelijke scheidsman om conflicten tussen de centrale autoriteit en de regio’s te beslechten over de reikwijdte van hun macht.

3.1.1 Graden van federalisme en devolutie

Federaties verschillen in de mate waarin zij macht geven aan hun regio’s. Bij de Duitse Bundesrat worden de regio’s vertegenwoordigd en wordt er gestemd per regio naar grootte van het territorium. In de VS krijgen alle staten evenveel macht in het grote geheel, ondanks dat de ene staat veel groter is dan de ander. In Duitsland en de VS heeft de overheid alle overgebleven wetgevende machten. Alles wat volgens de constitutie niet valt onder de reikwijdte van de regio’s, valt onder die van de staat.

Staten die unitair zijn kunnen ook federale trekken vertonen. Het gemeenschappelijke idee is dat bepaalde vormen van macht centraal moeten worden behandeld. Het invoeren van een federaal stelsel heeft soms ook te maken met het creëren van een plek voor culturele groepen die eigenlijk autonomie willen.

Ook zijn er enkele landen die een parlement hebben terwijl ze wel federaal zijn. Veel unitaire staten hebben dezelfde ideeën als federale staten omtrent decentralisatie en de verdeling van machten. Het is zelfs mogelijk dat sommige regio’s van unitaire staten meer bevoegdheden hebben dan regio’s van federale staten.

3.1.2 Types van federalisme en devolutie

Federale staten kunnen worden ingedeeld in verschillende rubrieken. Een van de onderscheidingen is die tussen integratief federalisme en devolutionair federalisme. Integratief houdt in dat de staten eerst onafhankelijk waren en vervolgens besluiten hun krachten te bundelen om een nieuw federaal systeem op te bouwen. Voorbeelden hiervan zijn Zwitserland, Duitsland en de VS. In het andere geval geven staten die eerder unitair waren zo veel macht aan hun regio’s dat ze federaal worden of ze zetten hun systeem om naar een federaal systeem. Een voorbeeld hiervan is België.

Een ander aspect waar verschil in kan zitten is de verdeling van de machten over de regio’s. In symmetrische federale stelsels is elke regio gelijk. In asymmetrische systemen is hebben sommige regio’s meer autonomie dan anderen. De decentralisatie in unitaire staten kan ook ongelijk zijn. Het Koninkrijk der Nederlanden is erg ongelijk, het Europese gedeelte heeft veel meer autonomie dan het overzeese gedeelte.

De term devolutie ziet op het overdragen van macht, met name wetgevende macht, naar bepaalde regio’s op een ongelijke manier. Decentralisatie is gelimiteerd tot administratieve en regelgevende bevoegdheden.

Ook al is de macht die aan regio’s is gegeven misschien even groot, dit wil niet zeggen dat ze ook allemaal evenveel te zeggen hebben op centraal niveau. De vertegenwoordiging van grote en kleine staten op centraal niveau wordt soms verdeeld naar evenredigheid.

3.1.3 Federalisme en de Europese Unie

De Europese Unie is opgezet door staten met de wens om krachten te bundelen en uit te voeren via gemeenschappelijke instituties. De Unie heeft een groot grondgebied bestaande uit verschillende onderdelen (de lidstaten). Het heeft een permanente wetgevende bevoegdheid waarbij het Europees Parlement de bevolking van alle landen vertegenwoordigt. Er is ook een lichaam dat de overheden van de lidstaten vertegenwoordigt: the Raad van Ministers. Het Europese recht kan worden toegepast door de nationale rechtbanken en kan voorrang hebben boven nationaal recht in geval van conflicten. Indien er regels worden ingesteld of veranderd, worden alle lidstaten daarbij betrokken. Alle lidstaten hebben dezelfde status, maar sommige hebben wel meer autonomie dan anderen. We zouden kunnen zeggen dat de Europese Unie functioneert langs de lijnen van een licht ongelijke integratief federaal systeem.

3.1.4 Samenvatting

Federalisme en devolutie of decentralisatie omarmen dezelfde onderliggende gedachte: sommige machten moeten bij kleinere territoriale entiteiten liggen en andere machten moeten bij de staat als geheel liggen. Her verschil tussen federale en unitaire gedecentraliseerde staten zit in de bron van de bevoegdheden van de regio’s. In federaties worden de bevoegdheden aan de regio’s geschonken via de centrale constitutie. Unitaire staten geven die bevoegdheden via de centrale overheid en deze bevoegdheden kunnen dan ook worden teruggetrokken.

3.2 De federale staatsvorm van de Verenigde Staten

De VS is een federale staat met een federale overheid en 50 staten. Alle staten hebben hun eigen constitutie, ze hebben allemaal een republiek karakter en ze hebben een gezamenlijke presidentiële regering. Elke staat heeft zijn eigen rechtssysteem. Het federale karakter op nationaal niveau vindt men terug in de drie onderdelen: wetgevende, uitvoerende en rechtsprekende macht en de machtenscheiding tussen het federale niveau en de staten zelf.

3.2.1 Het federalisme van de VS: de Senaat

Door de federale wetgeving functioneert Het Congres als een tweekamer federaal parlement. Het Huis van Afgevaardigden behartigt de belangen van de bevolking van de VS, zij is gekozen door nationale verkiezingen. De andere kamer betreft de Senaat. In de Senaat zitten, ongeacht de grootte van de staat, van elke staat twee vertegenwoordigers. Elke senator is gekozen door verkiezingen in de staat die hij vertegenwoordigd. De steun van de Senaat is altijd vereist om federale wetgeving aan te nemen. De Senaat moet ook toestemming geven aan de president voor het aannemen van internationale verdragen. Ook is de Senaat verantwoordelijk voor het aannemen van ‘impeachements’, de strafrechtelijke beschuldiging die ervoor kan zorgen dat uitvoerende machten kunnen worden afgezet. De Senaat, en daardoor ook de staten, hebben dus een cruciale rol in het maken van wetten en het uitvoeren van het systeem van checks en balances.

3.2.2 Federalisme en het Huis van Afgevaardigden

Het Huis vertegenwoordigt de bevolking van de VS. De leden worden direct gekozen. Het aantal zetels dat een staat krijgt toegewezen is afhankelijk van het aantal inwoners, elke staat heeft ten minste één zetel.

3.2.3 Verticale machtenscheiding

De machtenscheiding speelt een cruciale rol in de constitutie van de VS. Naast de horizontale machtenscheiding kent de VS ook een verticale machtenscheiding tussen federale overheid en de staten. Het Congres is de federale wetgevende institutie, het principe is dat zij alleen die machten heeft die de constitutie haar toekent. Alle andere wetgevende bevoegdheden liggen bij de staten. Indien de wetgevende bevoegdheid is gedelegeerd naar de staten, staat de wetgeving die hieruit voorkomt boven de nationale wetgeving.

De kern van de wetgevende bevoegdheden op federaal niveau worden opgesomd in de constitutionele bepalingen over de macht van het Congres. De constitutie voorziet ook in een aantal beperkingen op federale competenties. Sommige kernbepalingen in de constitutie omtrent de bevoegdheden van de federale wetgevende instanties zijn erg open. Twee clausules zijn erg opvallend: de ‘commerce’ clausule en de ‘necessary and proper’ clausule. De ‘commerce’ clausule zorgt ervoor dat het Congres handel met het buitenland en enkele staten en indiaanse stammen mag reguleren. De ‘necessary and proper’ clausule zorgt ervoor dat het Congres alle wetten die noodzakelijk en behoorlijk zijn voor de uitvoering van de bevoegdheden genoemd door de constitutie kan bewerkstelligen. Beide clausules geven aanleiding tot federale regelgevende en strafrechtelijke bevoegdheden. Het Congres gebruikt beide clausules met veel succes door ze breed te interpreteren. De US Supreme Court interpreteert de constitutie. Ook zij interpreteren de clausules ruim onder de reikwijdte van de federale bevoegdheden, er zijn echter wel grenzen.

Indien het Congres doelen heeft die niet onder één van de clausules vallen, kan zij altijd nog gebruik maken van haar budgettaire bevoegdheid. Ze kunnen Staten korten op bepaalde subsidies indien ze een bepaalde wet niet invoeren.

3.2.4 Federalisme bij Presidentiële verkiezingen

Het federale karakter van de VS ziet men ook terug in de manier waarop de president wordt gekozen. De president en de vicepresident worden gekozen door kiezers uit de staten waarbij rekening wordt gehouden met de grote van de staat. Elke staat mag zo veel verkiesbare personen hebben als Senaat-zetels, altijd twee, plus het aantal zetels in het Huis, minstens één. Staten mogen en hebben aparte kiesprocedures voor hun kiezers. De president en de vicepresident mogen niet uit dezelfde staat komen.

3.2.5 Federalisme en het uitvoerende en rechtsprekende systeem

In het rechtsprekende element kun je het federale karakter van de VS heel goed zien. Er is een afgescheiden systeem met federale rechtbanken die hun eigen hiërarchie hebben. Daarnaast heeft elke staat nog een eigen rechtssysteem. Onder federale jurisdictie is de United States Supreme Court de hoogste rechtbank. Hij is gevestigd door de constitutie. De staat en federale rechtbanken staan in principe niet in hiërarchische relatie tot elkaar, ze handelen naast elkaar. Lagere federale rechtbanken zijn opgericht onder federale statuten.

3.3 Het federalisme in Duitsland

Het Duitse grondgebied is opgedeeld in zestien Länder. Elke staat heeft zijn eigen constitutie. Ze hebben allemaal een republikeinse parlementaire overheid. Elke staat heeft zijn eigen parlement, deze hebben allemaal één kamer. De overheden van de staten worden voorgezeten door minister-presidenten die verantwoording verschuldigd zijn aan de parlementen. De staatsrechtbanken zijn geïntegreerd in een nationale rechterlijke macht.

3.3.1 Duits federalisme: de Bundesrat

De Bundesrat is een co-wetgevende kamer die werkt naast de direct gekozen kamer: de Bundestag. Elke staat heeft een eigen parlement en overheid. Alle zestien staten werken met een parlementair systeem, dit houdt in dat de overheid van de staat is gebouwd op de steun of het vertrouwen van de meerderheid van de staatsparlementen. De Bundesrat bestaat uit leden van de zestien staat overheden. Elke staat houdt op eigen momenten hun verkiezingen dus de opbouw is vloeiend.

Elke staat heeft een vast aantal stemmen die de grootte van de bevolking reflecteert. Het aantal vertegenwoordigers beïnvloedt echter het aantal stemmen dat wordt toegewezen niet.

Door de Bundesrat hebben alle staten iets te zeggen in de federale wetgevende procedure. De German Basic Law geeft in principe het direct gekozen parlement de mogelijkheid de Bundesrat te overrulen, tenzij de wet anders bepaald.

3.3.2 Federalisme en de Bundestag

Dit is het direct gekozen parlement. Het speelt een federale rol door zijn samenstelling. Het is opgezet om de Duitse bevolking als geheel te vertegenwoordigen. Het kiessysteem van de Bundestag is een gemixt proportioneel systeem. Politieke partijen concurreren voor de proportionele verdeling van de Bundestag via een partijenlijst die per staat wordt opgesteld. De Bundestag zetels worden eerst verdeeld tussen de staten op basis van hun aandeel in het totaal aantal stemmen, en in elke staat wordt er dan nog gestreden om de zetels. De partijlijsten zijn staatslijsten en dit systeem zorgt voor een proportionele vertegenwoordiging.

3.3.3 De bevoegdheden van de federale wetgever

Wat betreft de interne verdeling van bevoegdheden tussen de federatie en de staten in Duitsland is het zo dat de federatie alleen in wetgeving voorziet in de gevallen die de constitutie, de Grundgezetz of The Basic Law, voorschrijft. In al het andere recht wordt door de staten zelf voorzien.

De Duitse wet heeft twee federale competentieregelingen. De eerste categorie betreft de exclusieve federale competenties. Bij deze competenties kan alleen de federale wetgever wetgeving maken, tenzij een federaal statuut expliciet bepaalt dat de staten ook bevoegd zijn tot het maken van wetten. De tweede categorie betreft competenties voor huidige wetgeving, de staten kunnen hier alleen wetgeving maken indien de federale wetgever er niet in heeft voorzien. Alle gebieden waarin er geen sprake is van exclusieve federale competentie en ook niet van huidige wetgeving waar de overheid niet in voorziet behoren tot de bevoegdheid van de staten. Zodra er op federaal niveau wetgeving wordt gemaakt is de Bundesrat er vanzelf ook bij betrokken.

3.3.4 Federalisme en de verkiezing voor een nieuwe federale president

De federale president is het hoofd van de staat. Hij wordt gekozen door een kiescommissie genaamd Federal Convention. Het federale element ziet men terug in de manier waarop the Federal Convention is samengesteld. Deze commissie wordt alleen gebruikt om een president te kiezen. In de commissie zitten alle leden van de Bundestag en een even aantal vertegenwoordigers dat is gekozen door de parlementen van de staten.

3.3.5 Federalisme en de het uitvoerend en rechtsprekend systeem

Het federale recht gaat voor op het statenrecht. Er wordt van staten ook verwacht dat ze federale wetgeving uitvoeren. De nadruk ligt op samenwerking tussen de staten en de federale overheid: ‘cooperative federalism.’ Het rechtsprekende systeem is hiërarchisch opgebouwd. De ‘inferior’ rechtbanken zijn de rechtbanken van staten. Daarnaast zijn er ‘supreme’ rechtbanken, dit zijn de federale rechtbanken. De federale rechtbanken bestaan uit vijf hoofdrechtbanken die elk een eigen sectie hebben en een paar gespecialiseerde rechtbanken. In tegenstelling tot de VS, waar de rechtbanken naast elkaar werken, is het in Duitsland zo dat de staatrechtbanken het staatsrecht én het federale recht toepassen.

3.4 Het systeem van het Verenigd Koninkrijk

Federalisme is een term die men voorzichtig moet gebruiken met betrekking tot het Verenigd Koninkrijk. Het grootste deel van het constitutierecht van het Verenigd Koninkrijk draait om de soevereiniteit van het parlement in Londen en de voorrang die statuten boven al het andere recht hebben. Federalisme roept hier daarom spanning op. Het Verenigd Koninkrijk wil ook niet federaal worden, of lid worden van een Europese federatie. De praktische kant van machtsdeling door kleinere gebieden en decentralisatie wordt wel ondersteund in het Verenigd Koninkrijk. Dit vindt men terug in een proces dat men devolutie noemt. Dit is een proces waarin het parlement statuten aanneemt met als doel subnationale autoriteiten te creëren en wetgevende machten aan hen te geven. Hierdoor zijn er aparte parlementen ontstaan voor Schotland, Noord-Ierland en Wales. Schotland kan hierdoor alle wetgevende bevoegdheden uitoefenen over zijn eigen grondgebied, tenzij de bevoegdheden zijn toegekend aan Westminster of verboden zijn. Deze bevoegdheden worden duidelijk opgesomd in the Scotland Act 1998.

Men kan zich afvragen hoe het systeem van het Verenigd Koninkrijk dan verschilt met een authentiek federaal systeem. De federale entiteiten van het VK krijgen hun kracht van de constitutie zelf, entiteiten die ‘devolved’ zijn krijgen hun kracht echter van de centrale overheid. Schotland, Wales en Noord-Ierland hebben formeel geen inspraak in beslissingen omtrent ‘devolution’ omdat geen van de landen wordt vertegenwoordigd op centraal niveau.

3.5 De republiek Frankrijk

De Franse republiek wordt gekarakteriseerd als matig gedecentraliseerde unitaire staat. Dit houdt twee elementen in, namelijk dat de fundamentele constitutionele macht is gevestigd bij centrale instituties terwijl de staat ook accepteert dat bestuur moet worden gedelegeerd aan kleinere territoriale eenheden. De unitaire basis van Frankrijk gaat terug naar de regimes van Napoleon. Frankrijk was al unitair onder de monarchie van voor 1789. Na de revolutie is er een sterk nationale overheid gecreëerd in Parijs, zij hebben de Départements opgezet. De autoriteiten in deze departementen kregen het implementeren van nationale politiek tot taak. Dit moest binnen de grenzen van het nationale statutaire recht en de constitutie. In de twintigste eeuw koos Frankrijk een aanpak waarbij decentralisatie van macht werd nagestreefd. De constitutie is de wetgevende basis voor de decentralisatie en dekolonisatie.

In 2003 werd een constitutionele hervorming aangenomen die veranderingen toestond voor verdergaande decentralisatie. Decentrale autoriteiten kregen de bevoegdheid om, onder bepaalde omstandigheden, af te wijken van nationale wetgeving. Ze bleven echter wel onder toezicht van de nationale overheid.

De competenties van de territoriale onderdelen in Frankrijk komen van statuten die zijn aangenomen door de nationale overheid zonder dat de onderdelen iets te zeggen hebben over het aannemen van de statuten. De decentralisatie kan worden uitgebreid, maar ook weer worden teruggetrokken door de nationale wetgever, binnen de grenzen van de constitutie. Ondanks dat de Senaat is opgebouwd uit vertegenwoordigers van de departementen kan men niet zeggen dat Frankrijk federaal is. De Senaat moet vooral worden gezien als gewicht tegen de lagere kamer.

3.6 Het unitaire systeem van Nederland

De Nederlandse staat is unitair en gedecentraliseerd.

3.6.1 Decentralisatie in Nederland

Provincies en gemeentes zijn opgezet bij statuut. In de doctrine zijn de gemeentes meer belangrijk met betrekking tot decentrale bevoegdheden. Elke provincie heeft een direct gekozen parlement: de Provinciale Staten. De gemeentes hebben gemeenteraden. De constitutie staat de provincies en gemeentes toe om alle lokale zaken af te handelen. Dit is een flexibele term. De details en reikwijdte zijn geregeld in gewone statuten. Wetgevende bevoegdheden zijn toegekend aan de nationale wetgever. Hierdoor zijn provinciale en gemeentelijke regelgeving altijd ondergeschikt aan de nationale wetgeving. De constitutie staat toe dat de centrale overheid supervisie uitoefent over de provincies en gemeenten. Naast deze territoriale decentralisatie kent Nederland ook functionele decentralisatie van bevoegdheden.

De Nederlandse Eerste Kamer wordt gekozen door de leden van de Provinciale Staten. Dit lijkt misschien een federaal tweekamerstelsel op het eerste gezicht maar de Eerste Kamer maakt van Nederland geen federalistische staat. De leden vertegenwoordigen namelijk niet een specifieke provincie.

3.6.2 Het overkoepelende koninkrijk

In 1954 werden in Nederland vergaande dekolonisatieregels ingesteld. De landen die niet gedekoloniseerd wilden worden bleven in verbinding met Nederland staan door een quasi federale constructie. Zo ontstond het Koninkrijk der Nederlanden met een overheid geleid door het Statuut voor het Koninkrijk. Het Koninkrijk strekt zich dus uit over Nederland en de overzeese gebieden. Suriname is volledig onafhankelijk geworden. Aruba, Curaçao en Sint-Maarten zijn de overzeese gebieden die onderdeel zijn van het Koninkrijk. De overgebleven Antilliaanse eilanden, Bonaire, Sint-Eustatius en Saba, zijn bijzondere gemeenten van Nederland.

Het Koninkrijk wordt gebonden door het hoofd van de staat (de koning) en heeft de beschikking over een aantal kernbevoegdheden zoals verdediging, buitenlandse zaken en burgerschap. Wat betreft het overige zijn de landen autonoom met hun eigen overheden, parlementen en constituties. De wetgevende en uitvoerende bevoegdheden liggen bij de Nederlandse instituties in Den Haag. In speciale gevallen zijn er echter wel vertegenwoordigers van de overzeese landen aanwezig. Deze vertegenwoordigers maken onderdeel uit van de Nederlandse vergaderingen van het kabinet en het wetgevingsproces indien er belangen van het Koninkrijk bij betrokken zijn. Als de procedures van het Koninkrijk worden gebruikt, verandert de overheid in de Raad van Ministers van het Koninkrijk.

Stampvragen

1. Noem zeven kenmerken van federalisme.

2. Wat wordt bedoeld met devolutie?

3. Wat is het verschil tussen symmetrisch en asymmetrisch federalisme?

4. Is de Europese Unie een federaal systeem? Waarom wel/niet?

5. Wat is de rol van het Huis van Afgevaardigden in de VS?

6. Leg de verticale machtenscheiding in het Amerikaanse systeem uit.

7. Wat zijn in Duitsland de bevoegdheden van de federale wetgever?

8. Waarom kan men het Verenigd Koninkrijk niet zomaar als federatie bestempelen?

9. Waarom kan men niet zeggen dat Frankrijk federaal is?

10. Nederland wordt een unitaire, gedecentraliseerde eenheidsstaat genoemd. Leg dit uit.

Parlementen en het maken van wetten - Chapter 4

4.1 Overzicht van het hoofdstuk

Het systeem van representatieve democratie is gebaseerd op het idee dat burgers niet alle beslissingen omtrent burgerlijke zaken zelf nemen. Daarentegen kiezen de burgers personen of instituties die deze beslissingen uit hun naam nemen. Het parlement is een centraal gekozen wetgevende samenkomst die een cruciale rol speelt in het verzekeren dat de heersers ook de vertegenwoordigers zijn van degene die zij overheersen. Het parlement heeft twee kernaken in het constitutionele recht: wetgeving en toezicht. De onderliggende functies van het parlement zijn vertegenwoordigen en communiceren binnen de maatschappij. Verkiezingen op regelmatige basis zorgen ervoor dat de voorkeur van de burgers nog klopt.

Het parlement neemt vaak niet daadwerkelijk het initiatief voor een nieuwe wet en ontwerpt haar vaak ook niet zelf. In parlementaire democratieën is het vaak het geval dat het parlement de wet voorbereid en introduceert bij de overheid. Vaak is het parlement ook niet de enige wetgever, denk hierbij aan federale systemen en referenda.

In constitutionele monarchieën is de wetgever vaak de monarch en zijn overheid in samenwerking met het parlement.

In lidstaten van de Europese Unie kan bindende wetgeving van de Europese Unie voorrang hebben op het nationale recht. De toestemming van nationale parlementen is hierbij dus niet nodig.

Een parlementair systeem waarbij de gekozen meerderheid de regering vormt noemt men het ‘Westminster model’. Het ‘Westminster parliament’ is een schoolvoorbeeld van een tweekamer systeem.

Ondanks al deze praktische kwalificaties speelt wetgeving die aangenomen is door het centrale parlement een belangrijke rol in constitutionele systemen. Veel constituties bedingen dat bepaalde (rechts)gebieden alleen geregeld kunnen worden in het statuut. Een typisch voorbeeld hiervan zijn de mensenrechten. Indien statuten of wetgeving van het parlement zijn aangenomen door democratische wetgeving, genieten ze een sterkere immuniteit in juridisch opzicht dan gedelegeerde wetgeving.

De logica van een parlementair systeem, waarbij de overheid zijn macht baseert op parlementair vertrouwen of tolerantie om aangesteld te blijven, hangt op de mogelijkheid voor een parlement om de overheid aan afspraken te houden en sanctioneren. In presidentiële systemen is het parlement vaak onafhankelijker van de overheid dan parlementaire systemen.

4.1.1 De principes van verkiezingen

Indien de parlementsleden er zijn om de burgers te vertegenwoordigen, moet er een methode gecreëerd worden die de stemmen van de burgers omzet in een samenstelling van het parlement. De aanwezigheid van een parlement staat niet garant voor vrije en eerlijke verkiezingen. Kiessystemen hebben alleen een betekenis indien ze bepaalde fundamentele principes in zich bergen. De Duitse Basic Law voorziet in een vijftal principes omtrent verkiezingen: algemeen, direct, vrij, gelijk en in vertrouwen. Het principe algemene verkiezingen ziet op het feit dat de gehele kiesbevolking de mogelijkheid moet hebben om te stemmen. Er zijn enkele beperkingen op de kiesbevolking die zijn toegestaan, zoals de leeftijd waarop gestemd mag worden en het uitsluiten van buitenlanders. Een directe stem houdt in dat de stem door de kiezer zelf moet worden uitgebracht. Vrijheid ziet op het feit dat de kiezer zijn eigen stem moet kunnen kiezen zonder inmenging. Met gelijkheid wordt bedoeld dat iedereen één stem heeft. Met in vertrouwen wordt bedoeld dat iemands stem niet openbaar wordt gemaakt en dat niemand gedwongen mag worden om zijn stem bekend te maken.

4.1.2 Kiessystemen

Er is een brede variatie in kiessystemen over de hele wereld. De meeste vallen in één van de volgende twee groepen: een meerderheidsdemocratie en een evenredig systeem. Bij een meerderheidsdemocratie krijgt de persoon die de meeste stemmen heeft de zetel. In evenredige systemen wordt het aantal parlementaire zetels aan de partij toebedeeld in verhouding gebracht met het aandeel in de stemmen

De eenvoudigste vorm van een meerderheidsdemocratie is de ‘first-past-the-post’ systeem zoals dat wordt toegepast in éénpartij kieskringen. Het territorium van de staat is verdeeld in kiesdistricten, of kieskringen, die elk een parlementair lid kiezen. Elke meerderheid is voldoende. Een meer geraffineerd systeem is die waarbij de kandidaat een absolute meerderheid in het parlement moet krijgen. Dit houdt in dat de kandidaat meer dan de helft van het totale aantal stemmen moet krijgen. Deze systemen vragen echter wel om oplossingen indien geen van de kandidaten door verdeeldheid dit aantal bereikt.

In een systeem van evenredige vertegenwoordiging worden verschillende of alle zetels in het parlement bestreden in één keer. Men kan hierin drie hoofdvormen onderscheiden. De eerste is het lijst-systeem, waarbij stemmers hun stem kunnen uitbrengen op politieke partijen. De partijen vullen vervolgens zelf de gewonnen zetels in. Het enkele kiessysteem is gebouwd op meerdere kieskringen waarbij stemmers hun kandidaten in een volgorde kunnen zetten van hun keuze. Indien de kandidaat meer stemmen krijgt dan hij nodig heeft worden die verdeeld.

Daarnaast zijn er ook gemixte systemen die bestaan uit een combinatie van evenredige vertegenwoordiging en kieskringen.

Een kiesstelsel garandeert een directe en persoonlijke link tussen de parlementariër en zijn kiezers, maar het kan ook leiden tot een verdraaiing van alle volkse voorkeuren. Bij evenredige vertegenwoordiging reflecteert de verdeling van de zetels de publieke mening betrouwbaarder en er worden minder stemmen weggegooid. Daarnaast leidt het ook tot een parlement bestaande uit meerdere partijen, waarin ook kleinere partijen worden vertegenwoordigd. In deze systemen is het maken van coalities noodzakelijk.

4.1.3 Tweekamerstelsel

Veel parlementen in de wereld hebben een tweekamerstelsel. Dit houdt in dat zij twee vergaderingen kennen. De lagere (tweede) kamer is meestal direct en democratisch gekozen en is politiek gezien belangrijker en constitutioneel gezien machtiger. De bovenste (eerste) kamer is de kamer die de lagere aanvult. De redenen voor deze kamer verschillen per systeem.

Het tweekamerstelsel is ontstaan in Engeland. In de meeste tweekamerstelsels is de lagere of tweede kamer dominant. Een tweekamerstelsel is meestal ingevoerd om ervoor te zorgen dat beslissingen niet te haastig worden gemaakt. De Eerste Kamer in Nederland ziet zichzelf bijvoorbeeld als kamer om te reflecteren.

Parlementen met maar één kamer vindt men vaak in relatief kleine unitaire landen die etnisch gezien homogeen zijn opgebouwd.

4.1.4 Het wetgevingsproces

Wetgeving maken is een belangrijke taak van het parlement en haar kamers, de details van het proces kunnen per systeem verschillen. De bevoegdheden die hierbij van belang zijn:

• Het recht tot initiatief;

• Het recht tot amendement;

• Vetorecht.

Het recht tot initiatief impliceert ook het recht om iets op de agenda te kunnen zetten. Het vetorecht lijkt een erg sterk gereedschap, het kan echter lijden tot alles of niets keuzes.

Gewoonlijk neemt het parlement besluiten door een simpele meerderheidsstem. Het minimum aantal leden dat aanwezig moet zijn voor een stemming heet een ‘quorom’. Een strengere eis is de absolute meerderheid. Systemen waarbij beide kamers van een parlement gelijk zijn, vooral indien een wet de goedkeuring van beide kamers vereist, noemt men perfecte tweekamerstelsels. Voorbeelden zijn de VS en Nederland, al zijn die ook niet helemaal perfect als men het in strikte zin bekijkt. Normaal kan een veto van de bovenste kamer worden weggezet door de lagere kamer. Een veto die niet kan worden overruled noemt men een absolute veto. Een veto die alleen kan vertragen noemt men een suspensieve veto.

De eisen voor een lagere kamer om de hogere kamer te overheersen verschillen per systeem.

4.1.5 Referenda

Één van de regels die een representatieve democratie onderbouwen is dat de kiezers die de vertegenwoordigers hebben gekozen voor een bepaalde periode, de keuzes van deze vertegenwoordigers niet kunnen herroepen. Een referendum is een volkse stemming over een beslissing. De aanwezigheid hiervan legt beperkingen op aan de macht van de wetgever om autonoom te beslissen. In het algemeen kan een referendum verplicht zijn of optioneel. Indien er sprake is van verplichte referenda moet de mening van het volk worden gevraagd bij bepaalde beslissingen. Bij optionele referenda mag die worden uitgesproken, maar dit is niet verplicht. Een voordeel van referenda kan zijn dat kiezers op deze manier hun mening nog een keer kenbaar kunnen maken aangezien die niet altijd helemaal gelijk zal lopen met vertegenwoordigers. Een nadeel kan zijn dat een referendum niet het vermogen heeft om complexe problemen helemaal te omvatten.

Frankrijk bouwt op referenda als gemandateerde uitdrukking van de wil van de burgers. Een referendum is er verplicht om wijzigingen aan te nemen in de constitutie. Duitsland staat daarentegen sceptisch tegenover het meenemen van de mening van burgers in wetgeving vanuit een angst voor populistische benadering. Referenda zijn er wel toegestaan. De constitutie van de VS voorziet niet in nationale referenda. De Nederlandse constitutie zegt helemaal niks over referenda. Het parlement van het VK is vrij om bindende en niet bindende referenda op te zetten.

4.1.6 De overheid en het hoofd van de staat

De overheid heeft een actieve rol in het wetgevingsproces. Ten eerste zijn bijna alle wetsvoorstellen opgesteld en ingediend door de overheid. Ten tweede kan het afwijzen van een belangrijk wetsvoorstel leiden tot een kabinetscrisis aangezien dan blijkt dat de overheid niet kan rekenen op de loyale ondersteuning van de meerderheid in het parlement. Daarnaast heeft het hoofd van de staat soms een rol in het wetgevingsproces.

Het presidentiële systeem van de VS geeft de president niet het recht van initiatief. De Franse president kan de politieke agenda van de overheid beïnvloeden. Normaal geven parlementaire systemen de overheid het recht van initiatief. Met het oog op veto-bevoegdheden die sommige staatshoofden hebben is de situatie per land erg verschillend. In constitutionele monarchieën is wetgeving historisch gezien een samenspel tussen parlement en koning. In de praktijk kan het echter zo zijn dat hij wetgeving niet mag weigeren.

4.1.7 Samenvatting

De VS, Duitsland, Frankrijk, Nederland en het VK zijn alle tweekamerstelsels, maar elk met een andere reden.

4.2 Het parlement en het maken van wetten in De Verenigde Staten

De constitutie van de VS bepaalt dat de wetgevende macht bij het Congres ligt, een tweekamerstelsel dat het Huis van Afgevaardigden en de Senaat omvat. Het Huis vertegenwoordigt de bevolking van de VS proportioneel, het aantal senatoren in de Senaat is per staat gelijk, namelijk twee.

4.2.1 Het Huis van Afgevaardigden

Dit is een direct gekozen kamer, er wordt per twee jaar gekozen. De zetels worden verdeeld naar de statistieken van de bevolking. Elke staat heeft ten minste één vertegenwoordiger. Het is aan de staten zelf overgelaten om een manier te vinden om hun vertegenwoordigers te kiezen. Federale wetgeving verbiedt de staten echter wel een systeem van verkiezingen met maar één keuze. Het territorium van een staat is verdeeld in congresdistricten waarbij elk district één lid kiest, indien ze er meerdere mogen kiezen. De grenzen van de districten worden bepaald door de staten zelf. Een partij kan zich hierdoor een praktijk aanmeten die men gerrymandering noemt: grenzen worden tactisch gecreëerd om de tegenstander een nadeel te geven. Om in een district te winnen moet de kandidaat een meerderheid van de stemmen hebben.

4.2.2 De Senaat

De Senaat vertegenwoordigt de individuele staten op federaal niveau. Het bestaat uit twee senatoren van elke staat. Oorspronkelijk werden de senatoren aangewezen door het parlement van hun eigen staat, sinds de wijziging worden de senatoren gekozen door de bevolking van de staat. De verkiezing is gebaseerd op een kieskring waarbij elke staat één kieskring is. Elke staat beslist zelf hoe de senatoren worden gekozen. De vertegenwoordiger moet een meerderheid van de stemmen in de betreffende staat hebben. Indien dit niet lukt wordt er een tweede ronde gehouden. Elke senator heeft een termijn van zes jaar. De termijnen van de senatoren lopen niet helemaal gelijk omdat ze niet allemaal op hetzelfde moment beginnen.

De Senaat wordt voorgezeten door de vicepresident. De Senaat stemt meestal met simpele meerderheid, indien er over controversiële zaken wordt gestemd moeten 60 leden voor stemmen.

4.2.3 Federale wetgeving

De Senaat en het Huis vormen samen de wetgevende macht. Federale wetgeving mag alleen worden gemaakt op de gebieden die de constitutie aanwijst. Het initiatief ligt bij de leden van de Senaat en van het Huis. Het initiatief tot wetgeving met betrekking tot belastingen ligt echter bij het Huis. De president heeft geen recht van initiatief. Alle wetgeving moet de goedkeuring krijgen van beide kamers. Geen van de kamers heeft oppermacht op de ander. Het Huis en de Senaat hebben allebei vetorecht in het wetgevingsproces.

Beide kamers hebben ook de bevoegdheid tot wijzigen.

4.2.4 De president

Zodra het voorstel het Congres is gepasseerd wordt het gepresenteerd onder de ‘presentment clause’ aan de president. Het is zijn taak om het voorstel om te zetten in wetgeving. De president kan wetgeving van het Congres tegenhouden en weer terugsturen met zijn kritieken. Het Congres kan zijn kritiek aan de kant zetten en erop staan dat de wet toch wordt aangenomen. Indien de president het voorstel niet aanneemt en hij geen gebruik maakt van zijn veto wordt het voorstel na tien dagen toch wet. Hierdoor kan het voorstel toch gestopt worden indien in die tien dagen het Congres het voorstel schorst.

De uitvoering van de wetgeving is de taak van de uitvoerende tak onder leiding van de president en de federale uitvoerende vertegenwoordigingen.

4.3 Het parlement en het maken van wetten in Duitsland

Duitsland heeft een tweekamer systeem om federale wetgeving te creëren. De wetgeving moet langs de Bundestag, de direct gekozen kamer en het parlement in strikte zin, en de Bundesrat, de vertegenwoordiging van de staatsoverheden op federaal niveau.

4.3.1 De Bundestag

De Bundestag vertegenwoordigt de Duitse bevolking en wordt elke vier jaar gekozen. De kiezers kiezen een vertegenwoordiger van de partijlijst voor de proportioneel verdeelde vertegenwoordiging en ze stemmen direct op iemand om hun district te vertegenwoordigen. Hierdoor bestaat de Bundestag voor de helft uit kandidaten die zijn gekozen uit partijlijsten en voor de andere helft uit leden die vanuit het directe kiessysteem hebben gewonnen.

4.3.2 Kiessysteem

Kiezers mogen dus elk twee stemmen uitbrengen. Via hun eerste keuze kunnen ze een specifieke lokale kandidaat uitkiezen die hun district vertegenwoordigt. Hier heeft een kandidaat een meerderheid van de stemmen voor nodig. Bij hun tweede stem kiezen voor een politieke partij die hen naar evenredigheid gaat vertegenwoordigen.

4.3.2.1 De verdeling van zetels

De zetels in de Bundestag worden verdeeld naar evenredigheid van hun aandeel in het aantal stemmen. De zetels kunnen dan weer naar evenredigheid worden verdeeld tussen de politieke partijen van de staat. De Bundestag kent geen vast aantal zetels, meestal zit het rond de 598.
In 2011 is de ‘supplementary seat’ tot stand gekomen, deze is ontstaan om de grootte van partijen die geen meerderheid hadden lichtelijk te verhogen.

De positieve reststemmen zijn de stemmen die meer zijn dan het aantal stemmen dat een partij nodig had om een zetel te krijgen, maar niet genoeg zijn om een extra zetel te winnen. Deze stemmen worden bij elkaar opgeteld en gedeeld door het aantal stemmen dat een partij nodig zou hebben om een zetel te krijgen. Voor elk hele getal krijgt de partij een ‘supplementary seat’.

4.3.2.2 De kiesdrempel

Om in aanmerking te komen voor evenredige vertegenwoordiging moet een partij minstens 5% van de nationale stemmen halen, of de partij moet in drie districten winnen. Deze 5% grens wordt gebruikt om kleine radicale partijen buiten de deur te houden en om het doel van een stabiele democratie in het hele land na te streven.

4.3.2.3 Niet wettig volgens de constitutie

Het Duitse kiessysteem is relatief ingewikkeld omdat het verschillende doelen tegelijk nastreeft: het verzekeren van proportionele vertegenwoordiging, regionale vertegenwoordiging en een directe band tussen de kiezers en de vertegenwoordigers. Het nastreven van deze doelen levert een inbreuk op de grondwet op (the Basic Law). Één van de voornaamste problemen is het feit dat de stemmen die over zijn en bij de partij kunnen worden gerekend kunnen zorgen voor een overdaad ten opzichte van het nationale aandeel.

Een ‘negative vote value’ houdt in dat politieke partijen meer zetels kunnen krijgen door het winnen van minder stemmen en andersom. In de constitutie van 2008 heeft de ‘Federal Constitutional Court’ de wetgever de mogelijkheid gegeven om voor 30 juni 2011 met een systeem te komen dat overeenkomt met de grondwet. De oplossing die er is gekomen moet ervoor zorgen dat het optreden van de ‘negative vote value’ wordt verminderd door een andere verdeling van de zetels. De zetels worden eerst verdeeld tussen de staten op grond van hun aandeel in de stemmen. Daarna wordt er verdeeld tussen de partijlijsten in de staten zelf gelet op hun aandeel stemmen in de individuele staten. Er is nu alleen competitie tussen de partijen voor zetels die zijn toegewezen aan een staat.

4.3.3 De Bundesrat

De Bundesrat functioneert als een co-wetgevende kamer. De Bundesrat is een samenstelling van premiers en ministers van de overheden van de zestien staten. De overheid van de staat beslist wie lid wordt van de Bundesrat als vertegenwoordiging van de staat. Daarnaast is de Bundesrat ook een permanente vertegenwoordiging van de staten op federaal niveau. Met het oog op een zuiver parlementair systeem zou men zich af kunnen vragen hoeveel zetels elke partij heeft. In de Bundesrat is daarentegen de belangrijke vraag hoeveel stemmen een staat heeft. Elke staat heeft een minimum van drie stemmen. Staten met meer dan twee miljoen inwoners hebben er vier etc. Het aantal inwoners van een staat is dus van belang, maar uiteindelijke is het wel een federatie omdat de verschillen tussen staten worden opgelost door de kleine staten te over vertegenwoordigen.

Hoeveel mensen er in de delegatie van een staat zitten is irrelevant, omdat een grotere delegatie niet zorgt voor meer stemmen. Een staat moet minstens één vertegenwoordiger hebben in de Bundesrat. Het maximale aantal vertegenwoordigers dat een staat kan sturen is gelijk aan het aantal stemmen. Een beslissing wordt genomen door minimaal een absolute meerderheid van de stemmen, soms is ook een tweederde meerderheid nodig.

Elke staat moet en bloc stemmen. Dit houdt in dat alle stemmen voor of tegen moeten zijn. Stemmen die niet duidelijk en uniform zijn tellen niet mee.

4.3.4 Federale wetgeving

Federale wetgeving kan worden aangenomen in zoverre de grondwet deze macht geeft. ‘Residual legislative competence’, alle bevoegdheden die niet expliciet zijn bedongen als federaal, liggen bij de individuele staten. Zaken die onder de federale bevoegdheid vallen zijn te verdelen in twee groepen. De eerste is exclusieve federale competentie, bij deze zaken kan alleen de federale wetgever wetgeving maken. Ten tweede is er federale competentie die concurreert met de federale wetgever. De staten kunnen dan wetgeving maken voor zover de federale wetgeving hier niet in voorziet. Er is ook een derde type geweest: raamwerkwetgeving. Deze stond staten toe om eerdere federale wetgeving in bepaalde zaken te wijzigen.

4.3.4.1 Het wetgevende proces

Het initiatief tot wetgeving voor federale statuten ligt bij de leden van de Bundestag en bij de federale overheid. Een voorstel tot wetgeving moet worden gesteund door een politieke partij of door 5% van de leden. In de praktijk worden de meeste voorstellen opgesteld en voorgesteld door de overheid. De Bundestag stemt het eerst over een voorstel. De voorstellen van de overheid moeten eerst worden ingediend bij de Bundesrat voor een inleidende beschouwing. De Bundestag behandelt voorstellen meestal in drie behandelingen. Tijdens de eerste behandeling worden de belangrijkste kenmerken behandeld en het voorstel wordt doorverwezen naar een comité om nader te worden bekeken. In de tweede behandeling kan het comité wijzigingen voorstellen. Tijdens de derde behandeling worden wijzigingen doorgevoerd en wordt er gestemd. Om aangenomen te worden moet er een meerderheid zijn in de Bundestag.

4.3.4.2 De Bundesrat

Indien een voorstel door de Bundestag is aangenomen wordt het doorverwezen naar de Bundesrat. De invloed van de Bundesrat is afhankelijk van welke procedure is voorgeschreven. Bij de gewone procedure is een actieve instemming van de Bundesrat niet vereist. Het voorstel wordt direct ingevoerd als de Bundesrat aanneemt of indien ze niet vragen om een samenkomst van een ‘verzoeningscomité’. Als de Bundesrat het voorstel afwijst moeten ze contact zoeken met het verzoeningscomité om te kijken of er een compromis valt te sluiten. De Bundesrat heeft geen bevoegdheid tot het wijzigen van voorstellen, het comité kan wel voorstellen doen tot wijzigingen. Indien de verzoening faalt kan de Bundesrat het voorstel afwijzen. Als de Bundesrat het voorstel afwijst met een absolute meerderheid van de stemmen wordt het teruggestuurd naar de Bundestag. De Bundestag gaat dan nog een keer stemmen en kan met een meerderheid van de stemmen het voorstel herbevestigen. Het voorstel wordt dan alsnog aangenomen. Als de Bundestag geen absolute meerderheid bereikt wordt het voorstel echter afgewezen.

Als expliciete toestemming van de Bundesrat is vereist wordt het voorstel alleen aangenomen als de Bundesrat ermee akkoord gaat met minstens een absolute meerderheid van de totale stemmen of tweederde van de stemmen als het gaat om een wijziging van de grondwet.

Als burgers ontevreden zijn met de huidige overheid stemmen ze bij de volgende verkiezing vaak tegenovergesteld. De Bundestag en de Bundesrat, overheid en oppositie, zitten dan vast in een ‘joint decision-making trap’ door twee kamers met tegenovergestelde meerderheden. In Duitsland wordt hier effectief mee omgegaan door een comité dat naar compromissen zoekt.

In 2006 is er een wijziging van de constitutie aangenomen die de verhoudingen tussen de staat en het federale niveau moet ontwarren. Een aantal onderwerpen zijn toen toegewezen aan exclusieve staat of federale competentie.

4.3.4.3 De president

Indien voorstellen zijn aangenomen door de Bundesrat en de Bundestag worden ze ingediend bij de federale president. De president maakt van het voorstel een wet. Dit is een constitutionele taak, hij mag en moet voorstellen weigeren die de constitutie dreigen te schenden.

4.4 Het parlement en het maken van wetten in Het Verenigd Koninkrijk

Het parlement van het Verenigd Koninkrijk is een tweekamerstelsel. Het bestaat uit het House of Lords, dit is de bovenste kamer en bestaat uit ongekozen leden, en het House of Commons. Dit is de direct gekozen lagere kamer.

4.4.1 The Commons

Het House of Commons vertegenwoordigt de bevolking van het Verenigd Koninkrijk. Ze wordt gekozen voor een periode van vijf jaar. Verkiezingen voor het aflopen van de termijn kunnen worden uitgeroepen indien een motie wordt aangenomen met meer dan tweederde van de meerderheid of als er een motie van wantrouwen wordt uitgesproken die niet wordt gevolgd door een motie van vertrouwen door de overheid.

Voor het houden van verkiezingen is het grondgebied van het Verenigd Koninkrijk opgedeeld in kiesstelsels. Dit aantal (60) is vastgesteld in de constitutie. The Commons heeft 650 leden die een kiesdistrict vertegenwoordigen. Om te winnen heeft een kandidaat een meerderheid van stemmen nodig. De leden zijn sterk verweven met het district dat ze vertegenwoordigen.

In 2011 is er een statuut aangenomen voor een referendum om een ander kiessysteem aan te nemen waarin kandidaten een absolute meerderheid nodig hebben in plaats van een eenvoudige meerderheid. Indien geen van de kandidaten een absolute meerderheid heeft wordt de minst succesvolle kandidaat uit de competitie gezet en wordt er gekeken naar de tweede keuze van de burgers die op deze kandidaat hebben gestemd. Dit kan worden herhaald tot één van de kandidaten een absolute meerderheid heeft bereikt. Het systeem is echter in 2011 geweigerd.

4.4.2 The Lords

Het House of Lords is geen gekozen kamer. De leden bestaan uit ‘Lords Spiritual’ en ‘Lords Temporal’. De ‘Lords Spiritual’ zijn de twee aartsbisschoppen, drie specifieke bisschoppen en 21 senior bisschoppen van de Kerk van Engeland. Anglicaanse bisschoppen worden aangesteld door de koning op advies van de minister-president. De ‘Lords Temporal’ zijn niet-kerkelijke edelmannen. Dit kunnen edelmannen bij leven (aangewezen door een bepaalde verdienste, zijn geven hun titel niet door) of edelmannen door erfenis zijn. Het House of Lords was historisch gezien ook de hoogste rechtbank van het Verenigd Koninkrijk. Rechters konden de titel edelman bij leven krijgen en zo plaatsnemen in het House of Lords. Tegenwoordig heeft het House of Lords geen rechtsprekende taken meer. Het eerste Supreme Court is opgezet bij de rechtsprekende edelen.

4.4.3 Het wetgevende proces

De wetgevende macht in Engeland ligt bij het Westminster Parliament. Zij nemen wetten aan die instemming hebben van de koning. Hierdoor noemt men het ook wel ‘King-in-Parliament’. In de praktijk weigert de monarch nooit zijn instemming en is het parlement de wetgever. The Commons hebben bij alle voorstellen de instemming van de koning, waardoor ze eigenlijk de wetgevende kamer zijn.

De wetgevende macht van het parlement is in principe ongelimiteerd. Het restant aan discretionaire bevoegdheid dat de koning nog heeft noemt men het Koninklijke voorrecht. Dit ziet op alle gebieden die niet zijn geregeld in het statuut. In de praktijk oefent de koning zijn voorrechten uit met advies van zijn kabinet. De verantwoordelijkheid en de keuzes liggen in de prakrijk bij de overheid.

Omdat het VK lidstaat is van de EU kunnen nationale bevoegdheden omtrent wetgeving alleen worden uitgeoefend voor zover ze niet worden beperkt door het Europese recht.

Voorstellen voor statuten en wetten voor algemene toepassing noemt men publieke wetgeving. Voor deze wetgeving ligt het initiatief bij de Commons en bij de Lords. Wetgeving omtrent financiële kwesties worden geïntroduceerd door de Commons. Wetgeving kan worden geïntroduceerd door de overheid of door leden van de Commons, men noemt het dan ook wetgeving van de overheid of wetgeving van leden. Voorstellen krijgen drie behandelingen. Tijdens de eerste behandeling worden de Commons in kennis gesteld van het voorstel. Tijdens de tweede behandeling wordt er gediscussieerd over de kernpunten, er worden echter geen wijzigingen doorgevoerd. In de derde ronde wordt er gestemd over het voorstel. Voorstellen gaan eerst langs de Commons en gaan daarna door een soortgelijk proces bij de Lords.

Tot heden ten dage moeten voorstellen goedgekeurd worden door beide kamers. Als echter de Lords een voorstel niet aannemen kan het alsnog leiden tot aanname door Koninklijke goedkeuring. Eerst worden de voorstellen echter van kamer naar kamer gebracht om een compromis te bereiken.

4.4.3.1 Koninklijke goedkeuring

Wetten van het parlement hebben goedkeuring van de koning nodig om te worden aangenomen. Er is echter afgesproken dat de koning de Koninklijke goedkeuring niet weigert. De laatste weigering vond plaatst in 1708 onder koningin Anna. Een toekomstige weigering is niet helemaal uit te sluiten in noodsituaties.

4.4.3.2 De Lords

Het principe is dus dat een voorstel langs beide kamers moet om te worden aangenomen, maar de Commons kunnen de Lords passeren. Wetsvoorstellen die niet worden aangenomen door de Lords krijgen na een bepaalde periode Koninklijke goedkeuring. Een wetsvoorstel dat is ontwikkeld door de Commons en door deze kamer wordt aangenomen in twee opeenvolgende parlementaire sessies waarbij er één jaar tussen de behandelingen zit kan worden aangenomen zonder de Lords. De vetomacht van de Lords is verwaarloosbaar, ze kunnen alleen vertragen en niet voorkomen.

4.5 Het parlement en het maken van wetten in Frankrijk

Het Franse parlement heeft een tweekamerstelsel: de Nationale Vergadering en de Senaat. De eerste wordt direct gekozen met een absolute meerderheid en de laatste wordt indirect gekozen via een kiescommissie.

4.5.1 De Nationale Vergadering

De Nationale Vergadering is de lage kamer van het Franse parlement. Het is een direct gekozen kamer en heeft 577 zetels. Elk departement is opgedeeld in kiesdistricten die worden vertegenwoordigd door een parlementariër. Om te winnen moet een kandidaat een absolute meerderheid zien te krijgen die een kwart van de kiezers moet inhouden. Indien geen van de kandidaten dit bereikt wordt er een tweede ronde gehouden.

Er wordt gestemd via ‘run-off voting’: dit zorgt ervoor dat kiezers vrij kiezen en minder tactisch omdat ze weten dat er een tweede ronde komt.

4.5.2 De Senaat

Dit is de indirect gekozen bovenste kamer. De leden worden gekozen voor een termijn van negen jaar en een derde van leden wordt elke drie jaar herkozen. De Senaat wordt gekozen door een commissie van ongeveer 150.000 kiezers op district niveau. Het aantal senatoren dat in elk departement wordt gekozen is vastgelegd in een statuut, over het algemeen reflecteert het de grootte van de bevolking. De methode waarmee gekozen wordt is afhankelijk van het aantal senatoren.

4.5.3 Het wetgevende proces

Het parlement kan statuten aannemen over zaken die onder hun competentie vallen volgens het statuut. Deze noemt men Lois. Alle zaken die hier niet onder vallen worden geregeld door de overheid. De wetgevende bevoegdheden kunnen worden uitgevoerd voor zover zij niet worden beperkt door Europese recht. De Nationale Vergadering en de Senaat kunnen een met redenen omkleed advies geven indien het Europese recht niet voldoet aan het subsidiariteitsprincipe. Beide kamers kunnen een nietigheidsverklaring afleggen bij de ‘Court of Justice of the EU’ als ze denken dat aangenomen wetgeving leidt tot een schending van het subsidiariteitsprincipe.

De bevoegdheid tot het nemen van initiatief tot nieuwe wetgeving voor statuten die onder de nationale bevoegdheid vallen ligt bij de Senaat. De voorstellen worden eerst gepresenteerd aan de Raad van State voor een mening, dit is dus een adviesorgaan. Als ze eenmaal geïntroduceerd zijn moet het voorstel door beide kamers om te worden aangenomen. De minister-president kiest naar welke kamer het voorstel eerst gaat. Voorstellen die betrekking hebben op de Franse deelstaten moeten echter altijd eerst langs de Senaat en voorstellen omtrent financiën en nationale veiligheid moeten eerst langs de Nationale Vergadering.

De bevoegdheid toot het wijzigen van voorstellen ligt bij de overheid en in principe bij de leden van de kamers. Parlementariërs mogen echter geen wijzigingen of voorstellen indienen die publieke uitgaven veroorzaken of die zorgen voor een afname van omzet. Daarnaast kan de overheid voorstellen en wijzigingen van het parlement ontoelaatbaar verklaren als ze onderwerpen omvatten die niet constitutioneel zijn toebedeeld of indien het wetgeving betreft die is toegewezen aan het parlement. Als er sprake is van onenigheid beslist the ‘Constitutional Council’.

De overheid kan parlementaire wijzigingen passeren door aan te dringen op een enkele stemming of een ‘vote bloqué’: de kamer in kwestie moet dan stemmen over het gehele voorstel of een gedeelte ervan, alleen met de onderdelen die de overheid heeft geaccepteerd of zelf heeft toegevoegd. Een soort ‘take-it-or-leave-it’. Hiernaast kan de minister-president het aannemen van een wet ook de zaak maken van het parlementaire vertrouwen van de Nationale Vergadering. Het voorstel wordt dan verondersteld te zijn aangenomen tenzij de Nationale Vergadering een motie van afkeuring uitbrengt over de hele overheid. Deze procedure kan echter alleen toegang vinden indien het gaat om voorstellen over financiële zaken of sociale veiligheid. Het parlement heeft de bevoegdheid tot het inroepen van een referendum, ze zijn hier echter wel erg terughoudend in.

4.5.3.1 De Senaat

Indien de Senaat en de Nationale Vergadering het niet eens zijn over een wetsvoorstel wordt het voorstel heen en weer geslingerd in een procedure die men ‘navette’ noemt, totdat er een compromis wordt gevonden of het voorstel wordt afgewezen. De minister-president kan echter ook een commissie opstellen van zeven leden van elke kamer met als taak om een compromis te bereiken. De commissie kan geen wijzigingen aanbrengen die tegen de wil van de overheid zijn. Als het proces faalt kan de commissie aan de Nationale Vergadering vragen om een beslissing te nemen, deze heeft dan voorrang op de mening van de Senaat.

Als de Nationale Vergadering een financieel wetsvoorstel niet aanneemt binnen veertig dagen wijst de overheid het voorstel door naar de Senaat die dan moet beslissen binnen vijftien dagen. Als na zeventig dagen nog steeds geen beslissing is genomen mag de overheid bepalen over het voorstel door een verordening.

4.5.3.2 Statuten van organen

Dit zijn statuten die belangrijke institutionele zaken regelen die niet in detail zijn geregeld in de relevante constitutionele bepalingen. Het proces van parlementaire overweging is bij deze statuten dezelfde als bij gewone statuten op enkele verschillen na. Ten eerste is de ‘afkoelperiode’ geen vier weken maar zes weken. Ten tweede is de regel dat indien er geen overeenstemming bereikt kan worden na een commissie die een compromis moet zoeken, de Nationale Vergadering met een absolute meerderheid de Senaat kan overtreffen. Ten derde moeten de statuten altijd door het ‘Constitutional Council’ worden bestempeld als in overeenstemming met de constitutie.

4.5.3.3 De president

Wetsvoorstellen die door het parlement worden aangenomen worden doorgestuurd naar de president voor bekendmaking. De president moet de voorstellen binnen vijftien dagen ondertekenen. Hij mag om één heroverweging van het parlement verzoeken en hij heeft geen veto.

4.5.3.4 The Constitutional Council

Dit orgaan speelt een belangrijke rol in het Franse wetgevingsproces. Er zitten negen leden in de commissie die elk een termijn hebben van negen jaar. Voormalig presidenten mogen levenslang lid worden.

Traditioneel gezien is de belangrijkste taak van de Council het checken van de geldigheid van verkiezingen en referenda en om wetsvoorstellen te toetsen aan de constitutie voor ze van kracht worden. Ze mag echter ook statuten beoordelen als ze al van kracht zijn, dit is een nieuwigheid. De bedoeling van de Council was het toetsen van voorstellen voor ze wet zijn: ex ante review.

Oorspronkelijk was de taak van de Council het controleren van het parlement om te kijken of ze binnen haar bevoegdheid blijft om wetgeving te maken. Het was een controle op het parlement door wetsvoorstellen te toetsen aan de constitutie. De Franse constitutie omvat geen mensenrechten om aan te kunnen toetsen. Hierdoor heeft de Council besloten om wetsvoorstellen te toetsen aan mensenrechten zoals die zijn aangenomen in verschillende internationale verdragen waar Frankrijk lid van is.

De Council beoordeelt wetgeving in twee gevallen: via verplichte en facultatieve beoordeling. Ontwerpen voor statuten van organen, ontwerpen voor procedure regels voor de kamers van het parlement, en door het parlement gesteunde voorstellen die worden ingediend voor een referendum moeten altijd worden getoetst aan de constitutie. Alle andere ontwerpen voor statuten kunnen worden getoetst op verzoek. De president, de minister-president, de presidenten van de Nationale Vergadering en Senaat, of een groep van zestig leden van Senaat kunnen dit verzoek doen.

Indien de Council het voorstel beoordeelt als in overeenstemming met de constitutie ondertekent de president het en krijgt het wettelijke kracht. Indien er sprake is van een schending krijgt het voorstel geen kracht van wet.

4.6 Het parlement en het maken van wetten in Nederland

De Staten-Generaal zijn het Nederlandse tweekamerparlement. Zij bestaat uit de direct gekozen Tweede Kamer en een indirect gekozen Eerste Kamer.

4.6.1 De Tweede Kamer

De Tweede Kamer heeft 150 leden die direct zijn gekozen voor een termijn van vier jaar in een systeem van evenredige vertegenwoordiging. De kiesdrempel is 1/150^ste van de stemmen, aangezien een partij minstens één hele zetel moet hebben om te kunnen worden vertegenwoordigd. Stemmers kiezen voor een partijlijst en kunnen tegelijk hun voorkeursstem voor een individuele kandidaat uitbrengen.

Om stemmen om te zetten in zetels wordt er gebruik gemaakt van d’Hondt methode van het hoogste gemiddelde. Ten eerste wordt er over een kiesdeler beslist: het totale aantal stemmen gedeeld door het aantal beschikbare zetels. De kiesdeler bepaalt het aantal stemmen dat nodig is voor één zetel. Als de zetels zijn verdeeld zullen er een aantal overblijven, deze zetels gaan naar de partijen die het hoogste gemiddelde kiezers per zetel hebben als ze één zetel meer zouden hebben dan dat ze op dat moment hebben. Alleen partijen die een aantal stemmen heeft dat gelijk is aan de kiesdeler mogen meedoen in deze strijd.

Partijen rangschikken hun kandidaten in lijsten. Als een partij bijvoorbeeld 35 zetels wint, krijgen de 35 kandidaten vanaf plek één een zetel. Kiezers kunnen ervoor zorgen dat iemand die laag op de lijst staat een zetel krijgt door hun voorkeursstem op die persoon uit te brengen. Lijstkandidaten kunnen worden gekozen door voorkeursstemmen als zijn 25% van de kiesdeler krijgen.

4.6.2 De Eerste Kamer

Dit is een vergadering van senatoren. Het bestaat uit 75 leden die zijn gekozen voor een termijn van vier jaar. De leden worden tegelijk gekozen door alle leden van de provinciale parlementen via een systeem van gewogen proportionele vertegenwoordiging. Elke parlementariër heeft één stem die wordt vermenigvuldigd met een factor die de grootte van de provincie reflecteert.

De verdeling van de zetels in de Eerste Kamer onder politieke partijen gaat volgens hetzelfde principe als in de Tweede Kamer. Het aantal stemmen wordt gedeeld door het aantal zetels en het aantal stemmen dat een partij heeft wordt verdeeld door de resulterende deler. Kandidaten kunnen via voorkeursstemmen een zetel verkrijgen door meer dan 50% van de kiesdeler aan stemmen te krijgen.

4.6.3 Wetgeving

De wetgever in Nederland is de regering en de Staten-Generaal samen. De regering bestaat uit de Koning en de ministers. De Nederlandse wetgever kan statuten aannemen voor het Nederlandse gehele Nederlandse grondgebied in een bepaalde procedure die gelden voor het hele Koninkrijk. De bevoegdheden omtrent wetgeving kunnen alleen worden uitgeoefend voor zover zij niet wordt beperkt door Europees recht. De Eerste en Tweede Kamer kunnen beiden een met redenen omkleed advies uitbrengen indien ze denken dat Europees recht het principe van subsidiariteit schendt. De Nederlandse overheid heeft ingestemd tot het inroepen van vernietigingsacties voor the Court of Justice indien de kamers moties aannemen die uitdrukken dat aangenomen EU-recht het principe van subsidiariteit schendt.

4.6.3.1 Nederlandse Statuten in Europa

Het initiatief voor wetten ligt bij de regering en bij de leden van de Tweede Kamer. Wetten worden doorverwezen naar de Raad van State, een adviesgevend lichaam, die haar mening er vervolgens over heeft. Het voorstel kan worden gewijzigd, afgewezen of aangenomen door de Tweede Kamer. De regering heeft ook de bevoegdheid tot wijzigen. Als de Tweede Kamer een wetsvoorstel heeft aangenomen wordt het doorverwezen naar de Eerste Kamer.

Voorstellen moeten worden aangenomen door de Staten-Generaal en dus door beide kamers. De constitutie voorziet niet in bepalingen die beslissen wat er gebeurt indien er een conflict is tussen de kamers. Aangezien voor het aannemen van een voorstel toestemming van beide kamers nodig is, heeft de Eerste Kamer een vetorecht. De Eerste Kamer heeft geen bevoegdheid tot wijzigen. In de praktijk kan de Eerste Kamer wel wijzigingen voorstellen die zij nodig vindt voor ze het voorstel aanneemt. De regering, die meestal het initiatief neemt tot wetgeving, kan een novelle introduceren. Dit is een aanvullende wijziging in de Tweede Kamer terwijl het voorstel al wordt behandeld door de Eerste Kamer. Als de Tweede Kamer deze wijziging aanneemt en de Eerste Kamer gaat akkoord met het voorstel, dan gaat zij automatisch ook akkoord met de wijziging.

4.6.3.2 De koning

Wetsvoorstellen die zijn aangenomen door de twee kamers moeten worden ondertekend door de koning en door alle leden van het kabinet om kracht van wet te verkrijgen. De koning weigert nooit zijn ondertekening. Als hij weigert een wet te ondertekenen is het kabinet hier verantwoordelijk voor en moet de politieke gevolgen onder ogen zien. De monarch is terughoudend in de dagelijkse politieke zaken.

4.6.3.3 Statuten voor het Koninkrijk

De wetgever van het Koninkrijk der Nederlanden is, makkelijk gezegd, de Nederlandse wetgever. Er is echter wel sprake van een speciale procedure indien men wetten wil aannemen die gelden voor het gehele koninkrijk. Zaken die vallen onder de competentie van het Koninkrijk en die dus van toepassing zijn buiten het Europees Nederlandse grondgebied worden geregeld in Rijkswetten of Koninklijke statuten. Voorstellen hiervoor kunnen worden gedaan in de Tweede Kamer door de koning en leden van de Tweede Kamer. De gevolmachtigde ministers van de overzeese gebieden mogen ook voorstellen doen. Zij hebben ook de bevoegdheid tot het wijzigen van voorstellen. Het voorstel wordt aangenomen indien meer dan drievijfde van de leden voor stemt. De ministerraad van het Koninkrijk is eigenlijk de Nederlandse ministerraad plus drie extra overzeese ministers.

Stampvragen

1. Wat wordt bedoeld met het ‘Westminster model’?

2. Wat bepaalt de logica van een parlementair systeem?

3. Wat houdt het ‘first-past-the-post-systeem’ in?

4. Hoe worden de zetels in het Huis van Afgevaardigden verdeeld?

5. Wie vormt of vormen de wetgevende macht in de VS?

6. Wat houdt de ‘supplementary seat’ in het Duitse kiesstelsel in en waarom is deze ingevoerd?

7. Welke rol speelt bij Bundesrat in het wetgevingsproces in Duitsland?

8. Wat is het verschil tussen the House of Commons en the House of Lords in het Verenigd Koninkrijk met betrekking tot hun rol in het wetgevingsproces?

9. Wie heeft in het Franse wetgevingsproces de bevoegdheid tot het indienen van initiatiefwetsvoorstellen?

10. Wat houdt de d’Hondt-methode in?

Regeringen, hun parlementen en staatshoofden - Chapter 5

5.1 Overzicht van het hoofdstuk

In westerse parlementaire democratieën heeft het hoofd van de regering, de minister-president of de kanselier, meer uitvoerende macht dan het hoofd van een staat, een koning of president.

5.1.1 Hoofd van de staat en hoofd van de regering

In de constitutionele tradities van moderne Europese monarchieën ziet men duidelijk de historische bron van de moderne constitutionele regelingen.

Historisch gezien is de gekroonde monarch van een Europees land het hoofd van de staat en de baas over zijn overheid. Hierbij wordt hij geassisteerd door zijn kabinet. Er is door de tijd heen een systeem ontstaan waarbij één minister een richtinggevende en coördinerende rol heeft ten opzichte van andere ministers, hij werd de eerste minister: de minister-president. Ondertussen handhaafden de parlementen hun rechten tegen de monarch en zijn ministers. Parlementen stonden erop dat er geen ministers werden aangesteld die geen meerderheid hadden in het parlement. Een consequentie hiervan is dat de monarch elke minister zou moeten ontslaan die geen vertrouwen meer geniet van het parlement. Ministers werden dus aangesteld en van hun functie ontheven door de monarch, hun politieke lot was echter afhankelijk van de wil van het parlement. In Nederland is dit ook daadwerkelijk gebeurd in 1867. Het kabinet is toen afgetreden onder druk van het parlement en de koning.

De introductie van de vertrouwensregel maakte de minister-president onafhankelijker van de monarch. De monarch was in de praktijk zelfs niet meer het hoofd van de regering, de minister-president heeft de rol overgenomen omtrent het beleid en werd hier ook verantwoordelijk voor.

De kernbevoegdheid met betrekking tot externe zaken van het hoofd van een staat is de formele internationale vertegenwoordiging van de staat. De belangrijkste interne taak van een staatshoofd is meestal een rol als boegbeeld dat boven de alledaagse politiek staat en iets toevoegt aan de waardigheid van een staat.

De president is vaak het hoofd van de staat en de minister-president het hoofd van de regering. Net als in constitutionele monarchieën is het hoofd van de staat formeel verantwoordelijk voor het aanstellen en ontslaan van ministers, ook al heeft hij een beperkte keuze bij het aanstellen en gaat het formeel gezien meer om ceremoniële zegeningen van de keuzes van anderen. Niet alle staten maken een onderscheid tussen deze functies. In presidentiële systemen zoals die van de VS is de president gekozen als staatshoofd en als hoofd van de regering. Sommige systemen geven de functie van staatshoofd niet aan één persoon maar aan een orgaan. Duitsland heeft geen staatshoofd, alleen minister-presidenten. Er zijn ook systemen, meestal zijn deze niet-westers, die geen duidelijk onderscheid hebben tussen een staatshoofd en een hoofd van de regering omdat de verdeling van de bevoegdheden is gebaseerd op verschillende bronnen of irrelevant is in de praktijk.

De Europese Unie heeft verschillende presidentschappen. De president van de Europese Commissie is vooral een uitvoerend orgaan. Men zou kunnen zeggen dat de Europese Unie een collectief staatshoofd heeft met de ‘European Council’ als hoogste permanente institutie.

5.1.2 De rang van de minister-president

De constitutionele positie van de minister-president in een parlementaire monarchie is meestal subtieler dan in een republiek. In Engeland en Nederland worden ze nog steeds beschouwd als de eerste onder gelijke. Technisch gezien is de minister-president in een monarchie niet het hoofd van de regering, maar het hoofd van het kabinet. De monarch is namelijk het hoofd van de regering. In de praktijk is de minister-president echter wel het hoofd van de regering. In een republiek wordt de president meestal niet gezien als onderdeel van de regering. Doordat hij de steun heeft van het parlement is de minister-president hoofd van de regering in academische termen en in de praktijk. Hij krijgt alleen voorschriften van het hoofd van de staat.

5.1.3 Parlementaire ambtsbekleding

De historische achtergrond van een republikeins model of een constitutionele monarchie heeft grote invloed op het proces van kabinetsvorming. Ambtsbekleding is de actie waarbij een publieke macht wordt verleend aan een privaat persoon.

In republikeinse systemen wordt het concept van volkse soevereiniteit omarmt. De formatie van het kabinet heeft de neiging om te worden opgevat vanuit het oogpunt van het parlement. In het VK, Nederland, Luxemburg en Denemarken wordt het proces echter bekeken vanuit de monarch. De monarch wijst een minister-president aan en houdt hem ook aan zolang het parlement hem niet afwijst. Een Nederlandse minister heeft een zekere vrijheid om onvriendelijke parlementaire moties te interpreteren als een berisping of een specifieke politieke mislukking waardoor hij op zijn plek kan blijven of kan worden afgezet indien er sprake is van een verlies van vertrouwen dat niet meer te repareren is.

In presidentiële systemen heeft het staatshoofd een mandaat vanuit het feit dat hij rechtstreeks gekozen is.

5.1.4 Ministeriële verantwoordelijkheid

Het kernverschil tussen een parlementair en presidentieel regeringssysteem is of de regering verantwoording schuldig is aan het parlement. Verantwoording moet hier worden gezien in strikte zin: kan het parlement de regering van zijn plichten ontslaan als ze ontevreden zijn? Als dit kan gaat het om een parlementair systeem. Vertrouwen houdt niet alleen in de taak van de regering om beleid uit te leggen en te verantwoorden maar ook de mogelijkheid om een sanctie op te leggen in de vorm van een aftreden. Ministeriële verantwoordelijkheid ziet op de verantwoordelijkheid voor politieke beslissingen van de ministers en de koning.

De mogelijkheid van het parlement om een kabinet af te zetten kan worden vastgelegd in de constitutie of het kan gebruik zijn. In constitutionele monarchieën is het meestal een gebruik. In republieken is het meestal meer expliciet opgeschreven in de constitutie en zit het soms ook vast aan een procedure.

Een kabinet in een parlementair systeem wordt gezien als politiek stabiel als het bestaat uit een absolute meerderheid in het parlement of in de laagste kamer als er sprake is van een tweekamersysteem. Dit betekent dat de oppositie geen overgewicht heeft op het kabinet omdat het kabinet meer dan de helft van de stemmen heeft. Als een politieke partij alleen al een meerderheid heeft kan het alleen regeren. Als dit niet zo is ontstaat er een coalitie. De grootste partij levert meestal de minister-president. Als de partij van de minister-president of de coalitie samen geen absolute meerderheid meer hebben wordt het kabinet een minderheidsregering. Dit wil niet zeggen dat er per se nieuwe verkiezingen moeten worden gehouden, als er oplossingen voor deze moeilijkheden kunnen worden gevonden op alledaagse basis of als het expliciet wordt getolereerd door een ondersteunende partij die geen onderdeel is van de coalitie. Als het kabinet valt blijft zij in stand als ‘caretaker cabinet’ totdat er een nieuwe regering is. Dit kabinet regelt meestal alleen nog de dagelijkse zaken en neemt geen grote beslissingen meer.

Regels omtrent de moties van wantrouwen zijn een beperking van de parlementaire bevoegdheden. Ze worden echter gezien als regels om stabiliteit te verzekeren.

Nederland kent een systeem van evenredige vertegenwoordiging met een lage kiesdrempel, hierdoor kunnen kleine partijen ook een zetel veroveren in het parlement. De Nederlandse kabinetten zijn over het algemeen vrij stabiel.

Als een parlement maar één kamer heeft is de regering ministeriële verantwoordelijkheid verschuldigd aan het geheel. Als er sprake is van twee kamers is men meestal verantwoording schuldig aan de direct gekozen kamer. Ministeriële verantwoordelijkheid kan individueel en collectief zijn. Bij collectieve verantwoordelijkheid is het hele kabinet verantwoording verschuldigd aan het kabinet en kan het als geheel worden afgezet. Bij individuele verantwoordelijkheid gaat het om één persoon.

In de Europese Unie is de relatie tussen het Europees Parlement en de Commissie soortgelijk aan die van regering en parlement in een parlementair systeem. Het Europees Parlement kan de Commissie verdrijven. Een motie van wantrouwen hoeft niet constructief te zijn en heeft sterke vereisten. De Commissie kan alleen als geheel worden afgezet en een motie heeft tweederde van de stemmen nodig.

Over het algemeen is er een verschil tussen de aanwezigheid van individuele ministeriële verantwoordelijkheid en het aanstellen van een geheel nieuw kabinet. In het VK en Nederland stelt de monarch de leden van het kabinet aan als denkbeeldige gelijken waarbij ze aannemen dat het parlement ze tolereert. In Duitsland is het brandpunt van het parlement de minister-president. Omdat de minister-president wordt gekozen door het parlement om de regering te leiden is zijn positie erg belangrijk. In deze en soortgelijke systemen kan alleen de minister-president worden afgezet en de individuele ministers niet. In Frankrijk daarentegen wordt de minister-president aangesteld zonder dat parlementaire ambtsbekleding is voorgeschreven en de ministeriële verantwoordelijkheid is collectief. Na een succesvolle motie van wantrouwen stapt het hele kabinet op.

Ook in systemen waarbij kabinetten in zijn geheel moeten opstappen, is het mogelijk om een individuele minister af te zetten. Parlementariërs kunnen de minister dan verzoeken dat hij zijn functie vrijwillig opgeeft, of ze kunnen een verzoek doen bij de minister-president om de betreffende minister af te zetten.

In presidentiële systemen is ministeriële verantwoordelijkheid aan het parlement in strikte zin niet aanwezig. Verantwoordelijkheid is er alleen in brede zin: de overheid mag worden gedwongen tot het beantwoorden van vragen en het rechtvaardigen van haar beleid.

5.1.5 Nationale parlementen en de Europese Unie

In presidentiële systemen is toezicht op de uitvoerende macht een belangrijk onderdeel van het checks en balances systeem tussen de verschillende onderdelen van de overheid. In parlementaire systemen is parlementair toezicht op de overheid cruciaal omdat de overheid democratisch wordt gelegitimeerd door het parlement en niet door verkiezingen. Een simpele weergave van het systeem: de bevolking heeft het parlement de macht gegeven, het parlement geeft vervolgens de macht aan de regering: een keten van delegaties. Een keten van verantwoordelijkheid gaat de tegenovergestelde kant op: de regering moet verantwoording afleggen aan het parlement en het parlement is weer verantwoordelijk ten opzichte van de bevolking.

Lidstaten van de EU hebben een zetel in the Raad van Ministers, hierdoor hebben ze inspraak in het maken van Europees recht. De wetgeving die hieruit ontstaat is bindend voor de lidstaten. De lidstaten moeten het Europese recht toepassen waar dat mogelijk is. De Raad is niet direct gekozen, en geen verantwoording verschuldigd aan parlementaire organen. De individuele ministers zijn wel verantwoording verschuldigd aan hun eigen nationale parlement. Het is echter niet makkelijk voor nationale parlementen om deze verantwoording ook te handhaven. Sommige parlementen houden vergaderingen met de minister die in de Raad zit voor hij naar Brussel gaat om instructies te geven over zijn manier van stemmen.

Het fenomeen waarbij nationale parlementen bevoegdheden omtrent het maken van wetgeving aan de Europese Unie toevertrouwen, terwijl de Europese Unie geen democratisch karakter heeft zoals wij dat kennen op nationaal niveau, noemt men ‘democratic deficit’ (een democratisch tekort). Sommige mensen zeggen dat dit tekort moet worden opgelost door het Europees Parlement te versterken, dit is het enige direct gekozen instituut van de EU. De toestemming van het Parlement is vereist bij het aannemen van de meeste Europese wetten. Er zijn ook mensen die vinden dat de parlementen zelf gesterkt moeten worden in hun mogelijkheden om Europees recht te controleren voor het wordt aangenomen.

5.1.6 De immuniteit van een staatshoofd

De monarch en de president zijn niet afhankelijk van parlementair vertrouwen om aangesteld te blijven, dit zijn alleen de ministers. Staatshoofden doen echter wel een aantal officiële dingen. Westerse democratieën maken deze acties echter alleen mogelijk indien het parlement ze mede-ondertekent. Een Koninklijk decreet of een presidentiële beslissing heeft dan alleen effect als de minister-president of andere ministers deze hebben getekend. Het doel van dit vereiste heeft twee onderdelen. Ten eerste zorgt het ervoor dat het staatshoofd niet alleen kan handelen. Toen deze regel in 1840 in Nederland werd ingevoerd werd het gezien als een enorme stap vanaf de autoritaire monarchie richting een liberaal parlementair stelsel. Ten tweede neemt het kabinet op deze manier de verantwoordelijkheid over de daden van staatshoofden. Het oordeel van het staatshoofd wordt door deze regel ondermijnd, maar tegelijkertijd wordt zijn waardigheid en onaantastbaarheid verhoogd.

Het staatshoofd is gescheiden van het parlement en parlementaire politiek in praktische en symbolische zin. Zo mag bijvoorbeeld de monarch van het VK het House of Commons niet betreden. Deze en andere regels onderschrijven het feit dat het staatshoofd boven de politiek staat.

In sommige staten, waaronder Israël en Turkije, wordt het staatshoofd gekozen door het parlement. Dit maakt deze systemen echter niet presidentieel en zorgt er ook niet voor dat het staatshoofd parlementair vertrouwen heeft.

Om er zeker van te zijn dat staatshoofden niet helemaal niet-afzetbaar zijn, bestaan er speciale aanklachtprocedures.

5.1.7 Ontbinding van het parlement

De meeste westerse parlementen worden gekozen voor vier of vijf jaar. Onder omstandigheden kunnen er echter eerder verkiezingen zijn. In Europese monarchieën wordt het parlement afgezet door de monarch. Het is namelijk zijn parlement: een adviescommissie voor de Kroon. In republieken is het, als er überhaupt iemand is die een parlement kan afzetten, het staatshoofd.

Aan de ene kant zou men kunnen zeggen dat ontbinding of weigering om een parlement bijeen te roepen anti-democratische manieren zijn om opposities te onderdrukken en populaire participatie te beperken. Aan de andere kant zou men ook kunnen zeggen dat in een functionerende democratie met stabiele instituties een ontbinding van het parlement een goede manier kan zijn om te breken met politieke impasse.

Sommige systemen beperken de mogelijkheden om een parlement af te zetten. In Duitsland kan men bijvoorbeeld alleen de Bundestag afzetten indien de kanselier geen vertrouwen meer geniet, en niet als een parlement ondertussen al een nieuwe kanselier heeft gekozen. In Frankrijk kan de president de Nationale Vergadering ontbinden, maar niet vaker dan één keer per jaar. Het Europees Parlement kan helemaal niet ontbonden worden, er zijn alleen verkiezingen als de vijfjarige termijn is afgelopen.

Er zijn ook systemen, meestal constitutionele monarchieën, die dergelijke beperkingen niet toestaan met betrekking tot de bevoegdheden van het staatshoofd of de overheid. In Nederland wordt een parlement ontbonden bij Koninklijk decreet, dit betekent dat de overheid beslist en dat beperkingen op de hoeveelheid ontbindingen politiek zijn in plaats van van wettelijke aard. Na de val van een kabinet in Nederland volgen er nieuwe verkiezingen. Hierdoor is het aan de kiezer om te beslissen wie de schuld krijgt voor de crisis die is ontstaan en de val.

In presidentiële systemen is een val van het parlement door het staatshoofd niet mogelijk, omdat het parlement niet constitutioneel ondergeschikt is aan de president. Het tegenovergestelde is ook waar: het parlement kan de president niet wegsturen met een motie van wantrouwen omdat de president geen parlementaire steun nodig heeft. Beide hebben onafhankelijke mandaten en daarom blijven ze aan gedurende hun eigen termijnen.

5.1.8 Samenvatting

Heel veel details over de relatie tussen overheid en parlement zijn afhankelijk van de vraag of het systeem parlementair of presidentieel is en of het systeem werkzaam is in een monarchie of een republiek. De VS is presidentieel en combineert de functies staatshoofd en overheid in de president. Frankrijk is semi-presidentieel: het staatshoofd wordt gekozen met een eigen onafhankelijk mandaat en hij deelt zijn uitvoerende functies met de minister-president. De andere systemen die in dit boek besproken worden zijn parlementaire democratieën die kunnen worden onderscheiden in staatshoofden die een ceremoniële functie hebben en staatshoofden die een politiek actief hoofd van de regering zijn. Het VK en Nederland zijn constitutionele monarchieën waarbij de koning de ministers aanwijst. Duitsland is republiek waarbij parlementaire ambtsbekleding voorafgaat aan de aanstelling van een nieuw hoofd van de regering door de president. In Duitsland en Frankrijk kunnen moties van wantrouwen alleen tegen het hoofd van de regering en het kabinet als geheel worden gericht.

5.2 De president en het Congres in Verenigde Staten

De taken staatshoofd en hoofd van de regering zijn in de VS samengevoegd in de president. De president heeft de hoogste uitvoerende federale bevoegdheid en vertegenwoordigt de VS internationaal. Oorspronkelijk werd het Congres gezien als cruciale en dominante institutie, dit idee is echter geleidelijk veranderd.

5.2.1 De president en vice-president

De president wordt gekozen door een kiescommissie voor een termijn van vier jaar die één keer kan worden verlengd. Kiezers worden gekozen per staat. Elke staat mag evenveel kiezers hebben als Senatoren en Congressmen, er zijn in totaal 538 kiezers. Er wordt voor een president en vice-president gekozen met een absolute meerderheid. Vroeger werd de kandidaat die als tweede de meeste stemmen had vice-president. Dit werd echter problematisch omdat hij moest werken met zijn politieke tegenstander.

Als geen van de kandidaten een absolute meerderheid verkrijgt stemt het Huis van Afgevaardigden over de drie sterkste kandidaten voor een president en de Senaat stemt voor een vice-president.

Staten zijn vrij om de kiesprocedure voor stemmers te bepalen. Bijna alle staten hanteren een first-past-the-post system. Dit houdt in dat de kandidaten voor president en vice-president alle stemmen van de staat krijgen als ze een relatieve meerderheid van de kiezers krijgen.

Van belang bij de verkiezing voor een nieuwe president is het aantal kiezers die een kandidaat steunt. Kandidaten zijn geïnteresseerd in het verzekeren van relatieve meerderheden in zoveel mogelijk staten. Iets preciezer: ze zijn geïnteresseerd in winnen in grotere staten. Deze zijn meer stemmen waard omdat ze meer zetels hebben.

De president is het hoofd van de federale uitvoerende macht. Hij stelt een kabinet met ministers aan, hij heeft hiervoor het advies en toestemming nodig van de Senaat. Dit geldt ook voor de aanstelling van rechters. De Senaat houdt hoorzittingen en moet de genomineerden van de president goedkeuren. De president kan ministers ontslaan. De president is ook opperbevelhebber van de gewapende machten. Daarnaast heeft hij ook een veto in het wetgevingsproces.

5.2.2 De president en het Congres

De president en vice-president zijn geen verantwoording schuldig aan het Congres in de zin van een vertrouwensregel omdat zij zelf kiezersmandaat hebben. Een verplaatsing in de meerderheden in de Senaat of Huis van Afgevaardigden heeft geen invloed op de presidentiële termijn. Het Congres heeft helemaal geen uitvoerende macht en kan deze macht dus ook niet delegeren. Als ze eenmaal aangesteld zijn kunnen de president, vice-president, ministers en andere ambtenaren alleen ontslagen worden indien er sprake is van een impeachement-procedure (een quasi-strafrechtelijke aanklacht). Het Congres kan wel toezicht uitoefenen op het parlement. Ze kan dit doen via nauwkeurig onderzoek over beleid en publieke hoorzittingen.

5.3 De president en de kanselier in Duitsland

Duitsland heeft een president als staatshoofd en een federale kanselier als hoofd van de regering. De president is gekozen door een kiescollege, de kanselier is gekozen door de Bundestag en is ook verantwoording aan haar schuldig.

5.3.1 De federale president

Het staatshoofd is de federale president. Hij is gekozen voor een termijn van vijf jaar en kan één keer worden herkozen door de Federal Convention. Dit is een kiescollege dat alleen dit als functie heeft. Zij bestaat uit alle leden van de Bundestag en een gelijk aantal gedelegeerden die zijn gekozen door middel van proportionele vertegenwoordiging door de parlementen van de zestien staten. Het aantal gedelegeerden is berekend aan de hand van het aandeel van de bevolking van een staat ten opzichte van het totale inwoneraantal. Een kandidaat heeft een absolute meerderheid van de stemmen nodig, indien hij dit niet heeft wordt er een tweede stemronde gehouden. De derde rond is de laatste ronde, de winnaar is de kandidaat die de relatieve meerderheid van de stemmen krijgt.

De president heeft met name ceremoniële functies. Door de indirecte verkiezingen is de positie van de president niet heel sterk, hij heeft geen steun van het volk als hij discretionaire keuzes maakt.

Met betrekking tot de binnenlandse zaken is de president formeel de aangewezen persoon om de federale kanselier aan te stellen en af te zetten. Hij nomineert ook een kandidaat om gekozen te worden voor de Bundestag. Daarnaast is hij ook verantwoordelijk voor het aanstellen en ontslaan van federale ministers en heeft hij het recht om gratie te verlenen. Hij vaardigt ook nieuwe federale wetgeving uit. Tenslotte kan hij ook de Bundestag ten val brengen en nieuwe verkiezingen uitschrijven. De uitoefening van al deze bevoegdheden is beperkt in de praktijk. Zo is de kandidaat voor de Bundestag die hij mag benoemen altijd iemand uit de grootste partij. Bijna al zijn beslissingen hebben de ondertekening van de leden van de overheid nodig om geldig te zijn.

Er zijn twee presidentiële bevoegdheden die eruit springen. De eerste gaat over het feit dat de president de federale wetgeving moet uitvaardigen. Hij mag geen veto uitspreken over deze wetgeving om politieke redenen, hij mag, en moet, echter wel wetgeving weigeren die in strijd is met the Basic Law. Ten tweede speelt de president meer een ceremoniële rol als het gaat om de ontbinding van de Bundestag. Hij mag dit maar in twee situaties doen: als in de derde ronde de Bundestag nog geen kanselier heeft gekozen of als de kanselier om eerdere verkiezingen verzoekt na een motie van wantrouwen. In beide situaties heeft de president geen keus en moet hij ontbinden.

De president kan worden afgezet als hij expres The Basic Law heeft geschonden. Dit kan in een procedure voor the Federal Constitutional Court. Deze procedure kan worden geïnitieerd door de Bundestag en de Bundesrat.

5.3.2 De kanselier en zijn regering

De Duitse federale overheid wordt voorgezeten door de federale kanselier. De kanselier wordt gekozen door de Bundestag na een voorstel van de federale president. De kandidaten die de president nomineert hebben een absolute meerderheid van de Bundestag leden nodig om aangesteld te worden als kanselier. Als geen van de kandidaten een absolute meerderheid behaalt, wordt er een tweede ronde gehouden waarbij de Bundestag zelf een kanselier kan kiezen zonder dat de kandidaat genomineerd wordt door de president. Als dan alsnog geen enkele kandidaat een absolute meerderheid krijgt, komt er een derde ronde. De kandidaat die in deze ronde de relatieve meerderheid verkrijgt wint. Als een kandidaat een absolute meerderheid van de stemmen verkrijgt in de Bundestag stelt de federale president hem aan als kanselier. Als de kandidaat geen absolute maar een relatieve meerderheid verkrijgt heeft de president een keuze: hij kan de kandidaat als kanselier aanstellen of een nieuwe verkiezing uitroepen voor de Bundestag.

De federale regering, het kabinet, bestaat uit de federale kanselier en de federale ministers. Als de kanselier eenmaal is aangesteld is het aan de president om federale ministers aan te stellen en te ontslaan op voorstel van de kanselier. De ministers zijn verantwoordelijk voor hun beleidsterrein en de kanselier behoudt de macht over alle beleidsrichtlijnen. De federale regering is de hoogste autoriteit op het gebied van Duitse federale uitvoerende macht. Als hoofd van de federale Duitse regering is de federale kanselier lid van de Europese Raad.

5.3.3 Ministeriële verantwoordelijkheid

De kanselier en de federale regering zijn verantwoording verschuldigd aan de Bundestag. Dit houdt in dat ze hun handelingen moeten rechtvaardigen en dat aan hen sancties kunnen worden opgelegd. De Bundestag kan de regering naar huis sturen indien ze geen vertrouwen meer hebben in de kanselier. Om instabiliteit te voorkomen is de macht van de Bundestag om de regering af te zetten echter aan banden gelegd. De federale regering kan alleen worden afgezet indien een constructieve motie van wantrouwen tegen de kanselier wordt afgelegd. De Bundestag kan een zittende kanselier alleen afzetten door een nieuwe te kiezen met een absolute meerderheid van stemmen. Er moet een afkoelperiode van 48 uur zitten tussen de introductie van het initiatief en de motie zelf. De president moet de kanselier die is gekozen aanstellen. Met de beëindiging van de termijn van de oude kanselier eindigen de termijnen van de andere ministers ook, waardoor de gehele regering valt. Moties van wantrouwen tegen individuele ministers zijn niet mogelijk.

De beperking van de mogelijkheden die de Bundestag heeft met betrekking tot constructieve moties van wantrouwen zorgt ervoor dat de regering stabiel blijft. Ten eerste omdat het vrij makkelijk is om tegen een zittende kanselier te zijn, terwijl het moeilijker is voor de oppositie om met een beter alternatief te komen met een absolute meerderheid. Ten tweede zijn afkeurende moties tegen individuele ministers niet mogelijk. Ten derde is het zo dat als de kanselier is afgezet, een nieuwe kanselier het meteen over kan nemen met een parlementaire meerderheid waar mee te werken is. Een machtsvacuüm wordt op deze manier vermeden.

Gebaseerd op de basisrelatie van vertrouwen en verantwoordelijkheid is de Bundestag in staat om parlementair toezicht uit te oefenen over de handelingen van de regering. Dit kan om nationale en internationale handelingen zijn. De regering is verplicht om de Bundestag en de Bundesrat op de hoogte te houden van Europese ontwikkelingen en het ontwerpen van Europese regelgeving in het bijzonder. De invloed van de Bundesrat en de Bundestag op het Europese wetgevingsproces is relevant omdat Europees recht bindend is voor Duitsland en voorrang heeft op het Duitse recht. In 2009 heeft de federale constitutionele rechtbank besloten dat bepaalde beslissingen die zijn geïntroduceerd in het Verdrag van Lissabon om de bevoegdheden van de Europese Unie uit te breiden zonder dat er een formele wijziging is van het verdrag, ook moeten worden goedgekeurd door de Duitse wetgever, voor de regering er akkoord mee kan gaan.

5.3.4 De vertrouwensvraag

Het tegenovergestelde van de motie van wantrouwen is de vraag om vertrouwen. Het initiatief voor deze vraag ligt eerder bij de kanselier dan bij de Bundestag. De kanselier mag, als hij dit wil, aan de Bundestag vragen om het vertrouwen in hem te bevestigen. Als deze motie geslaagd is, hiervoor is een absolute meerderheid van de leden nodig, kan de kanselier aanblijven. Als de motie echter faalt kan de kanselier ook beslissen om aan te blijven, maar hij kan ook aan de president vragen om hem af te zetten en verkiezingen uit te roepen. De president kan besluiten om dit te doen binnen 21 dagen, tenzij de Bundestag in de tussentijd al een nieuwe kanselier heeft gekozen.

De vraag om vertrouwen is voor de kanselier een manier om een impasse op te lossen. Als de meerderheid van de Bundesrat niet meer loyaal aan hem is en ook geen nieuwe kanselier kiest kan de kanselier op deze manier de situatie verduidelijken door te vragen om een expliciete stem.

Dit is de enige mogelijkheid die de kanselier heeft om te zorgen voor nieuwe verkiezingen. Hij kan deze procedure dus ook starten met alleen dit als doel en aan de meerderheid vragen om geen vertouwen in hem uit te spreken. Nieuwe verkiezingen kunnen zorgen voor nieuwe legitimiteit, het oplossen van politieke impasses of om een meerderheid in de regering te stimuleren. Het is aan de president om te beslissen wanneer het niet meer gerechtvaardigd is dat de kanselier regeert. Als dit zo is kan hij de Bundestag afzetten. Ook is het zijn taak om te beoordelen of de kanselier de procedure niet misbruikt voor politiek gewin, hij kan dan weigeren nieuwe verkiezingen uit te roepen.

5.4 De koning en de minister-president in het Verenigd Koninkrijk

Het VK is een constitutionele/parlementaire monarchie. Het staatshoofd is de koning. De regering wordt voorgezeten door een minister-president die formeel gezien wordt aangesteld door de koning. In de praktijk stelt de koning als minister-president altijd de leider van de grootste partij in het House of Commons aan.

5.4.1 De koning

Het staatshoofd van het VK is de koning. De troon gaat over naar het oudste wettelijke kind door dood of abdicatie van de koning. Zonen gaan voor op dochters. De koning moet protestant zijn en wordt het hoofd van de Anglicaanse kerk. Als de koning katholiek is, wordt, of met een katholieke trouwt kunnen zijn opvolgers geen koning meer worden.

De bevoegdheden van de koning zijn in de praktijk allemaal ceremonieel. De koning regeert over het land met het advies van zijn Privy Coucil. Fictief maakt hij wetgeving door zijn Koninklijke goedkeuring te geven voor statuten die zijn aangenomen door het parlement en hij oordeelt met behulp van Koninklijke rechtbanken. In werkelijkheid zijn de discretionaire bevoegdheden van de koning afgenomen en valt hij onder de suprematie van het parlement en het beleid van de minister-president. De koning en de Privy Council regeren niet, het beleid van de overheid wordt neergezet door de minister-president en zijn kabinet met ministers. De rechtspraak is onafhankelijk van de koning en de koning geeft aan alle wetten zijn Koninklijke goedkeuring zonder dat hij de keuze heeft te weigeren. In the Bill of Rights van 1689 is besloten dat de koning geen wetgeving kan creëren zonder het parlement en de rechtbanken accepteren de suprematie van de statuten over het koninklijk gezag. Bij al zijn bevoegdheden handelt hij op advies van de minister-president. In de praktijk houdt dit in dat de koning de beslissingen die de minister-president neemt goedkeurt.

Historisch gezien is de positie van de koning altijd sterker geweest dan hij nu is. Vanaf de Middeleeuwen en de Vroege Moderne Periode is hij echter al afhankelijk van het parlement om effectief te kunnen regeren.

5.4.2 De minister-president en zijn kabinet

De minister-president is in feite het hoofd van de regering in het VK. De taken van de minister-president zijn vrijwel allemaal conventioneel. Dit gebruik komt voort uit de praktijk die in de 18^e eeuw is ontstaan waarbij één van de ministers van de koning de leiding nam en de eerste minister werd. De minister-president is de meest prominente en dominante figuur in de politiek van het VK.

De regering wordt in principe gevormd door de politieke partij die de absolute meerderheid verkrijgt in de House of Commons. Coalities of minderheidsregeringen zijn een uitzondering. De koning kiest een minister-president, de gewoonte is echter dat hij altijd de leider van de grootste partij van de Commons kiest. Als er geen absolute meerderheid is kan de koning de vorige minister-president aanwijzen om een minderheidskabinet te vormen, of de persoon die het meest succesvol lijkt in het vormen van een stabiele regering.

Als de minister-president is aangesteld selecteert hij een aantal parlementariërs om minister te worden en vormen ze een kabinet. De koning stelt formeel de ministers aan op advies van de minister-president, maar hij heeft in de praktijk eigenlijk geen andere keuze dan akkoord gaan met de keuzes van de minister-president. De ministers van het kabinet moeten vanuit gewoonterecht parlementsleden zijn. De voorkeur gaat uit naar leden van de House of Commons. De ministers van het kabinet zijn allemaal verantwoordelijk voor het beleid van hun eigen sector.

Het kabinet is de hoogste uitvoerende macht in het VK. Omdat het is gevormd uit het parlement en verantwoording verschuldigd is aan het geheel wordt het ook wel eens omschreven als een uitvoerend comité van het House of Commons. De minister-president is de leider van het kabinet en een lid van de Europese Raad.

5.4.3 Ministeriële verantwoordelijkheid

Het kabinet van het VK is verantwoording verschuldigd aan het House of Commons. Uit gewoonte stapt de minister-president af indien het House of Commons een motie van wantrouwen tegenover hem uitspreekt. Dit geldt ook voor de individuele ministers van het kabinet, die ook kunnen worden verdreven door de Commons. Er zijn geen speciale procedureregels voor zulke stemmingen. In de praktijk stappen de ministers vrijwillig op of worden ergens anders geplaatst als ze verantwoordelijkheid erkennen.

Meestal vallen kabinetten niet na een motie van wantrouwen, maar vinden er interne machtsverschuivingen plaats in de regeringspartij.

Gebaseerd op de basisrelatie van vertouwen is het House of Commons in staat om parlementair toezicht uit te oefenen over de handelingen van de regering. De Lords kunnen het kabinet niet laten vallen, maar ze hebben wel voldoende politieke invloed om de overheid onder de loep te nemen. Dit kunnen ze doen bij nationale zaken, gewone buitenlandse politieke zaken en de houding ten opzichte van de Europese Unie.

Europese wetgeving is bindend voor het VK en kan voorgaan op nationaal recht. Het belangrijkste gereedschap dat het parlement heeft waarmee ze invloed kunnen uitoefenen op het Europees wetgevingsproces is ‘the scrutiny reserve’. Dit houdt in dat gebaseerd op parlementaire besluiten, die gelden voor de Commons en de Lords, het de ministers van het VK niet is toegestaan om toestemming te geven voor Europese wetsvoorstellen tot het parlement klaar is met haar beschouwing van het voorstel.

De minister-president heeft een behoorlijke macht. Hij kan zijn kabinet samenstellen en ook weer wisselen en beslissen over Koninklijke goedkeuringen. Sommige mensen noemen hem daarom een gekozen dictator. We moeten echter de beperkingen die de minister-president ondervindt niet onderschatten.

In de statuten staat dat een parlement een termijn heeft van maximaal vijf jaar. De Commons kunnen deze termijn verlengen door statuut en hebben hier de toestemming van de Lords voor nodig. In de meeste gevallen is het echter zo dat als ze geen toestemming geven dit aan de kant kan worden gezet. Voortijdige verkiezingen kunnen alleen worden uitgeroepen als het House of Commons een motie aanneemt met een meer dan tweederde van de stemmen of als een motie van wantrouwen niet binnen veertien dagen wordt gevolgd door een motie van vertrouwen door de regering.

5.5 De president en de minister-president in Frankrijk

Het uitvoerende gedeelte onder de Franse constitutie van de Vijfde Republiek is opgedeeld in twee delen. Het hoofd van de regering is de minister-president, hij is verantwoording schuldig aan het Franse parlement. De president is staatshoofd en hij heeft ook belangrijke uitvoerende bevoegdheden. Hij is direct gekozen door het volk en dus geen verantwoording schuldig aan het Franse parlement in de zin van een vertrouwensregel. Zonder de minister-president en een direct gekozen president zou Frankrijk een presidentiële republiek zijn die te vergelijken is met de VS. Zonder een machtige en direct gekozen president en een minister-president die alleen het parlement leidt, zou Frankrijk een parlementair systeem zijn te vergelijken met Duitsland. Omdat ze beide heeft, een direct gekozen president zonder verantwoording en een minister-president die niet direct gekozen is en wel verantwoording schuldig is en ze beide uitvoerende machten hebben is Frankrijk een semi-presidentieel systeem: half parlementair en half presidentieel.

5.5.1 De president

De president van de Franse republiek wordt direct gekozen via een run-off systeem. Om in de eerste ronde te worden gekozen moet een kandidaat een absolute meerderheid van de stemmen krijgen. Als geen van de kandidaten een absolute meerderheid bereikt gaan de twee kandidaten met de meeste stemmen naar de tweede ronde. In de tweede ronde is een meerderheid voldoende om te winnen.

Oorspronkelijk werd de president gekozen via een kiescollege. President de Gaulle heeft dit in 1962 veranderd door een referendum. Dit zorgde voor een vergroting van de legitimiteit van de functie en markeerde een belangrijke stap van parlementair naar semi-presidentieel systeem. De president wordt gekozen voor een termijn van vijf jaar.

De president kan worden afgezet als hij onbekwaam wordt geacht door de constitutionele rechtbank. Daarnaast kan de president worden afgezet door een impeachement-procedure op grond van een schending van bevoegdheden die strijd opleveren met zijn mandaat. Of de president wordt afgezet wordt besloten door een vergadering van de twee kamers van het parlement. Ze nemen zitting als de hoogste rechtbank. Een afzetting vereist tweederde van de stemmen.

Als staatshoofd vertegenwoordigt de president Frankrijk in het buitenland en heeft hij verschillende diplomatieke bevoegdheden. Hij beslist onder andere over internationale verdragen. De meest toonaangevende verdragen hebben ook de goedkeuring van het parlement nodig. Daarnaast benoemd hij ook de functionarissen en kan hij gratie geven.

Onder de uitvoerende macht van de president valt het recht om een minister-president aan te stellen als het hoofd van de overheid. De president is de voorzitter van de ministerraad. Daarnaast is hij ook opperbevelhebber over de strijdkrachten en heeft hij vergaande bevoegdheden indien er sprake is van noodsituaties.

Met betrekking tot wetgeving is de president betrokken door middel van zijn deelname aan de ministerraad. Op deze manier heeft hij invloed op initiatieven en de politieke agenda. Hij heeft geen veto in het wetgevende proces. Hij kan wel eisen dat het parlement bepaalde wetten opnieuw in beschouwing neemt. Daarnaast kan hij aangenomen wetten ook doorverwijzen naar de constitutionele raad. Hij kan ook op voorstel van de regering of het parlement bepaalde wetsvoorstellen openstellen voor een referendum.

5.5.2 De minister-president en zijn overheid

De minister-president is samen met de president het uitvoerende lichaam van Frankrijk. Hij is het hoofd van de regering en wordt aangesteld door de president. Hij en zijn regering zijn verantwoording schuldig aan het parlement, meer specifiek de Nationale Vergadering. De president kan de minister-president afzetten als de minister-president het ontslag van de regering aanbiedt. Dit kan vrijwillig door een motie of als de Nationale Vergadering dit wil.

De minister-president heeft het vertrouwen van de Nationale Vergadering nodig om te kunnen functioneren. Het kan zo zijn dat de president een minister- president moet aanstellen die vanuit een andere politieke richting komt omdat de president en de Nationale Vergadering door verschillende verkiezingen worden gekozen. Dit kan problemen opleveren omdat ze gezamenlijke bevoegdheden hebben. Het verschil in politieke afkomst komt vaak voor als er vroegtijdige verkiezingen worden gehouden omdat kiezers op deze manier hun ontevredenheid uiten. Als verkiezingen in dezelfde periode worden gehouden komt dit meestal niet voor.

De overheid heeft de leiding over het nationale beleid. Omdat de minster-president en de president samen uitvoerende en binnenlandse bevoegdheden hebben zijn ze beide onderdeel van de Europese Raad.

5.5.3 Ministeriële verantwoordelijkheid

De regering is verantwoording schuldig aan de Nationale Vergadering, de president niet. De leden van de regering worden aangesteld door de president en behoeven geen expliciete vertrouwensstem van de Nationale Vergadering. De minister-president kan wel parlementair vertrouwen uitspreken, maar hij hoeft dit dus niet. Als de minister-president om een stem van vertrouwen vraagt en de Nationale Vergadering spreekt dit niet uit, dan moet hij de regering ontslaan.

De regering kan ook worden afgezet door een motie van censuur waarin de Nationale Vergadering haar vertrouwensgebrek aangeeft. Deze motie is aan een procedure gebonden.

De leden van de regering mogen niet tegelijkertijd lid van het parlement zijn. De zetel van een parlementariër die een ministeriële taak krijgt gaat over naar zijn vervanger. Deze vervanging is tijdelijk, voormalig ministers kunnen hun zetel in het parlement weer opeisen.

Doordat de vertrouwensrelatie de basis is, kan de Nationale Vergadering toezicht uitoefenen over de handelingen van de minister-president. In de praktijk is deze bevoegdheid wel beperkt.

Het Europese recht is bindend in Frankrijk en kan voorrang hebben op het nationale recht. De twee parlementaire kamers zijn daarom betrokken bij Europese ontwikkelingen en kunnen resoluties afwijzen. De gewoonte is dat de overheid de wetsvoorstellen niet aanneemt als de kamers er nog over aan het vergaderen zijn.

Met betrekking tot nationale wetgeving kan de Nationale Vergadering het proces bespoedigen. De minister-president kan het aannemen van wetten een zaak maken van parlementair vertrouwen. Men gaat er dan vanuit dat de wet is aangenomen, tenzij de Nationale Vergadering binnen 24 uur een motie indient.

De Franse constitutie ziet de overheid als een geheel. Ze geeft bevoegdheden aan de regering als geheel en niet aan individuele ministers.

5.6 De koning en de minister-president in Nederland

Het Nederlandse staatshoofd is de Koning. Het hoofd van het kabinet is de minister-president. De overzeese landen hebben hun eigen minister-presidenten. Na de periode van Napoleon werd Willem I van Oranje-Nassau de eerste soevereine prins en Koning der Nederlanden in 1815. De functie minister-president is in 1848 ontstaan na de hervorming van de constitutie. Deze constitutie zorgde ook voor het vastleggen van de verantwoordelijkheid van de ministers voor de monarch.

5.6.1 De Koning

De Nederlandse monarchie is erfelijk. Na de val van het koninkrijk van Napoleon werd er in plaats van de republiek van 1795 een monarchie gecreëerd in 1813. Willem, de stadhouder van Holland in de Verenigde Provincies, accepteerde de soevereiniteit. In de constitutie van 1814 werd hij als soevereine prins betiteld, in 1815 veranderde dit in koning.

De Nederlandse Koning is ook staatshoofd over de overzeese gebieden. De regels over Koninklijke successie zijn neergelegd in de Nederlandse constitutie. Het oudste legitieme kind van de koning krijgt de troon na zijn dood. De nieuwe koning moet een eed afleggen over de constitutie. De aanspraak op de troon vervalt indien de troonopvolger trouwt zonder wettelijke toestemming. Deze toestemming wordt gegeven bij statuut, de Staten-Generaal beslissen hierover.

De Nederlandse regering omvat de Koning en zijn ministers. De ministers zonder de Koning vormen de ministerraad. De ministers en de staatssecretarissen vormen samen het kabinet. De ministerraad, en het kabinet als geheel, worden voorgezeten door de minister-president.

De Koning is onschendbaar, hij staat boven wettelijke en politieke spanningen. De verantwoordelijkheid voor handelingen van de overheid ligt bij alle ministers en de staatssecretarissen. Alle Koninklijke besluiten en goedkeuring van wetgeving zijn afhankelijk van de ondertekening door de leden van het kabinet. Dit houdt in dat de Koning geen persoonlijke constitutionele functie heeft. Hij handelt samen met het kabinet en het kabinet draagt alleen de verantwoording voor hun handelingen.

Dit betekent echter niet automatisch dat de Koning geen invloed heeft op het beleid van het kabinet. De minister-president heeft wekelijks een gesprek met de monarch. Bij de kabinetformatie speelt de voorkeur van de Koning een rol.

5.6.2 De minister-president en zijn kabinet

Alle regels omtrent de kabinetformatie zijn constitutionele gewoonteregels. De constitutie ziet er vooral op toe dat de leden van het kabinet worden aangewezen bij Koninklijk Besluit. In de praktijk is de kabinetsformatie een vast patroon. Op de dag dat nieuwe Tweede Kamerverkiezingen worden gehouden biedt het kabinet zijn ontslag aan bij de Koning. Zij blijft echter wel aan als demissionair kabinet. Als de parlementaire verkiezingen voorbij zijn, kiest de koning een nieuwe minister-president. De Koning vraagt hiervoor advies aan de vice-president van de Raad van State, de presidenten van beide kamers en de partijleiders. Op grond hiervan wijst hij één of meerdere informateurs aan. Dit is een mediator die als taak heeft een stabiele coalitie te vormen. Gebaseerd op zijn visie wijst de Koning een formateur aan, dit is de beoogde minister-president. Hij moet een kabinet vormen
(let op, bovenstaande informatie staat wel in het boek, maar dit is nu niet meer zo!).

5.6.3 Ministeriële verantwoordelijkheid

De Nederlandse constitutie omvat geen regels over verantwoordelijkheid. Het kabinet moet een ondersteunende meerderheid hebben om effectief te kunnen werken.

In de originele constitutie van 1815 was de Koning verantwoordelijk voor het overheidsbeleid. Ministers werden gezien als adviseurs van de Koning. In het midden van de negentiende eeuw ontstond een machtsstrijd tussen het parlement en de monarch. In 1840 werd de mede-ondertekening voor Koninklijke Besluiten geïntroduceerd waardoor besluiten van de Koning de ondersteuning van ministers nodig hadden. Voor de ministers betekende dit dat zij strafrechtelijk verantwoordelijk werden geacht indien de Koning de wet zou overtreden. Een belangrijk moment in de ontwikkeling naar een democratisch constitutioneel systeem was de wijziging van de grondwet in 1848. Hierin werd de basis gelegd voor de ministeriële verantwoordelijkheid. Geleidelijk kregen de ministers steeds meer macht en werden ze onafhankelijker van de monarch. Om dit te compenseren kreeg de koning de macht om een parlement af te zetten.

Ondanks dat de ministers verantwoordelijk werden gehouden voor hun beleid is er geen regel ontstaan die vertrouwen vereist om aangesteld te blijven. Strikt gezien bleven de ministers verantwoordelijk ten opzichte van de Koning omdat ze zijn vertrouwen nodig hadden. Dit is veranderd door een aantal gebeurtenissen die de ministeriële verantwoordelijkheid vergroten naar alle handelingen van de Koning. Uiteindelijk is hier de vertrouwensregel uit gekomen die we tot op de dag van vandaag nog kennen. Ministers die het vertrouwen van het parlement niet meer genieten moeten opstappen, onafhankelijk van de aan-of afwezigheid van vertrouwen bij de Koning. De koning moest ministers aanstellen die worden geaccepteerd door de meerderheid van het parlement.

Het kabinet heeft de uitvoerende macht. Het commando over de krijgsmacht ligt bij de regering als geheel. De minister-president staat strikt gezien boven de andere ministers. Hij is het hoofd van de regering en degene die zetel heeft in de Europese Raad. De ministers van het kabinet kunnen ook onderdeel uitmaken van de Raad van Ministers indien het om zaken gaat die hen aangaan.

De Tweede Kamer kan parlementair toezicht uitoefenen over de handelingen van de minister-president en het kabinet. De Eerste Kamer is beperkt in haar mogelijkheden maar heeft wel politieke invloed. Ministers zijn verplicht om parlementaire vragen te beantwoorden. Ministeriële verantwoordelijkheid ziet op binnenlandse zaken en het aandeel van het kabinet in zaken omtrent de Europese Unie. Het Europese recht is bindend en kan voorrang hebben op het nationale recht. De Eerste en Tweede Kamer houden daarom toezicht op Europese ontwikkelingen. Ministers mogen in principe alleen toestemming geven voor maatregelen die ook zijn goedgekeurd door beide kamers.

5.6.4 Moties van wantrouwen

Ministers zijn verantwoordelijk voor hun eigen handelingen, voor die van hun ondergeschikten en voor handelingen van het kabinet als geheel. Dit houdt in dat ministers ook individueel kunnen worden afgezet. De ultieme sanctie tegen een kabinet is de parlementaire motie van wantrouwen. Dit is niet geregeld in de constitutie en daarom niet gebonden aan formele regels. Het kan betrekking hebben op het kabinet als geheel of op een individuele minister. Formeel gezien is het een gewone motie waarin de Tweede Kamer zijn mening uit. Hij kan worden uitgevoerd door elk lid van de Tweede Kamer en moet worden gesteund door een simpele meerderheid. Het gaat er hierbij om dat het kabinet of de individuele ministers het vertrouwen hebben verloren van de Tweede Kamer.

In de praktijk worden moties van wantrouwen niet gezien als een specifieke oproep aan een minister om op te stappen. Ministers voeren het vaak aan voor dingen die zij zien als een teken van verlies van parlementair vertrouwen. Het gaat meestal om moties over beleid waarin de minister de motie niet anders kan interpreteren dan een gebrek aan vertrouwen. De ministers hebben een bepaalde vrijheid in het interpreteren van moties van wantrouwen. Een minister kan het zien als kritiek op zijn manier van werken of beleid in plaats van kritiek op zijn functioneren.

Bepalend is het vertrouwen wat de ministers wel of niet genieten in de Tweede Kamer. Deze kamer is direct gekozen en heeft oppermacht over de Eerste Kamer. Het is niet duidelijk of de vertrouwensregel ook van toepassing is op de Eerste Kamer.

De consequentie van het verlies van parlementair vertrouwen is dat een minister zijn ontslag moet aanbieden bij de Koning. Als het hele kabinet zijn ontslag aanbiedt is het aan de Koning om te beslissen of het kabinet aanblijft als minderheidskabinet tot er een nieuw kabinet wordt gevormd of om nieuwe verkiezingen uit te roepen. Meestal leidt de val van een kabinet tot aftreden van de gehele Tweede Kamer en dus nieuwe verkiezingen.

5.6.5 De regering van het Koninkrijk

De regeringsfuncties voor het Koninkrijk der Nederlanden worden uigevoerd door de Nederlandse Koning en de ministerraad van het Koninkrijk. Deze ministerraad omvat alle Nederlandse ministers en ministers van de overzeese gebieden. Dit zijn echter meer ambassadeurs dan echte ministers omdat instructies krijgen en ze hun eigen land vertegenwoordigen.

Stampvragen

• 1. Wat zijn over het algemeen de belangrijkste inhoudelijke verschillen tussen een staatshoofd en het hoofd van een regering?
• 2. Wat is het kernverschil tussen een parlementair en een presidentieel regeringssysteem? Leg dit uit.
• 3. Waarom is in presidentiële systemen een val van het parlement door het staatshoofd niet mogelijk?
• 4. Beschrijf de procedure waarmee de president van de Verenigde Staten wordt gekozen.
• 5. Wat zijn de belangrijkste verschillen in de taken van de Duitse federale president en de kanselier?
• 6. Wat houdt de Duitse vertrouwensvraag in en waar wordt deze voor gebruikt?
• 7. Is er sprake van een vertrouwensregel in het politieke systeem in het Verenigd Koninkrijk en zo ja, hoe werkt deze?
• 8. Waarom zijn de parlementaire kamers in Frankrijk betrokken bij Europese ontwikkelingen?
• 9. Leg de verschillen uit tussen de begrippen regering, ministerraad en kabinet in het Nederlandse staatsstelsel.
• 10. Kan een minister in Nederland formeel gezien aanblijven nadat een motie van wantrouwen tegen hem wordt aangenomen?

Rechterlijke toetsing en mensenrechten - Chapter 6

6.1 Overzicht van het hoofdstuk

Rechterlijke toetsing houdt in dat een rechter een wettelijke norm of beslissing kan onderzoeken en controleren of er overeenstemming is met hogere normen. Als lager recht een regel bevat die in strijd is met hoger recht kan de rechter, als hij deze macht heeft, een conflict vaststellen. Daarnaast kan hij de geldigheid van nationale regelingen toetsen aan de nationale constitutie: constitutionele rechterlijke toetsing. In sommige systemen kan de rechter politieke partijen aan de constitutie toetsen. Hij kan ook nationaal recht en basisbeginselen of internationaal recht toetsen. Rechterlijke toetsing is de macht van de rechtbanken om conflicten in het recht op te sporen.

6.1.1 Constitutionele toetsing van wetgeving

Er zijn maar weinig onderwerpen die zoveel verschillende resultaten opleveren bij vergelijking van verschillende constitutionele systemen als de toetsing van wetgeving aan de constitutie. Er zijn twee argumenten die meestal worden aangevoerd als het gaat om het rechtvaardigen van het recht van rechters om wetgeving aan constitutie te toetsen. De eerste is het feit dat rechterlijke toetsing de suprematie van de constitutie garandeert. De tweede is dat rechterlijke toetsing voor een controle zorgt die de minderheden beschermd.

Het eerste argument benadrukt dat de constitutie de hoogste wetgeving is in een wettelijk systeem en dat al het andere recht hieruit voortvloeit. Hierdoor moet het niet mogelijk zijn dat wetgeving strijd oplevert met de constitutie. Sommige mensen beargumenteren dat rechters wetten die in strijd zijn met de constitutie moeten kunnen weigeren toe te passen. Een constitutie zonder de mogelijkheid die rechterlijk te toetsen zou nutteloos zijn, omdat de wetgever de wetgeving dan zonder gevolgen kan schenden.

Men zou echter ook kunnen zeggen dat de constitutie het hoogste recht is, maar dat deze oppermachtigheid niet betekent dat rechters de wil van de wetgever moeten kunnen frustreren. De wetgever zou zelf de constitutie in beschouwing moeten nemen als hij wetten aanneemt omdat hij onderworpen is aan democratisch toezicht van de stemmers. Deze gedachte onderschrijft men in Nederland.

Het tweede argument ziet op het feit dat checks and balances nodig zijn om een tegengewicht te bieden aan de meerderheid van de dag. Democratie is niet hetzelfde als tirannie van de meerderheid, het houdt ook de bescherming van minderheden in. Met name in de VS zorgt dit kenmerk vaak voor discussie. Veel mensen zien de rechterlijke toetsing als problematisch omdat rechters er vaak van worden verdacht een eigen politieke agenda na te streven.

Een ander argument tegen is dat er strijd zou kunnen ontstaan met het principe van machtenscheiding. Rechtbanken moeten het recht toepassen, niet bekritiseren of in twijfel trekken. Dit is de traditionele Franse leer van de machtenscheiding: de scheiding van rechtsprekende macht en wetgevende macht. Men zou ook kunnen zeggen dat het systeem van checks and balances onderdeel is van de machtenscheiding. In dat geval is het normaal dat de rechtsprekende macht de wetgevende controleert.

Rechtszekerheid vereist dat wetten die van kracht zijn van kracht moeten blijven zonder dat er wordt getwijfeld over hun geldigheid. De bevolking moet erop kunnen vertouwen dat de constitutie altijd zegeviert indien er sprake is van een conflict. Sommige mensen zeggen dat rechters niet zomaar te vertrouwen zijn en dus ook niet te veel macht moeten krijgen. Daarentegen zou men ook kunnen zeggen dat ze objectief en onafhankelijk zijn omdat ze niet worden gekozen.

De rechtstaat kan worden gezien als een principe waarbij het rechters wordt toegestaan om streng te handhaven omdat ze zijn getraind in het toepassen van de wet in de praktijk. Men zou hiertegen in kunnen brengen dat er geen eenduidige manier is om wetten te interpreteren en dat er daarom geen reden is om rechters beter in staat te achten een wet te beoordelen dan de wetgever.

Men zou kunnen beargumenteren dat rechters wetten alleen mogen toetsen aan mensenrechten en eventuele conflicten op te laten lossen door de politiek. Dit is de manier waarop Nederland omgaat met constitutionele toetsing.

6.1.2 De procedurele setting omtrent constitutionele toetsing

Men kan in de systemen die gebruik maken van constitutionele toetsing verschillen onderscheiden. De meest fundamentele verschillen zijn:

• Abstract of concreet;

• Ex ante of ex post;

• Centraal of decentraal.

Concrete toetsing houdt de verificatie in dat een wet die wordt toegepast constitutioneel is. Dit besluit komt voort uit een geschil tussen twee partijen voor een rechtbank.

Bij abstracte toetsing is een wet ingediend die wordt onderworpen aan toezicht buiten de context van een daadwerkelijke toepassing in een geschil.

Ex ante toetsing gebeurt voor de wet van kracht wordt.

Ex post toetsing beoordeelt wetgeving die al van kracht is.

In decentrale systemen kan elke rechtbank de wet toetsen aan de constitutie.

In centrale systemen is er een speciale rechtbank die de wet toetst aan de constitutie.

In 1803 heeft de US Supreme Court besloten dat de US Constitution boven de gewone wetgeving staat en dat toetsing voortvloeide uit een taak om eventuele conflicten op te sporen. Hierdoor hebben alle Amerikaanse rechtbanken de bevoegdheid om wetgeving te toetsen aan de constitutie (decentraal).

In Duitsland heeft men een speciale constitutionele rechtbank die verantwoordelijk is voor de toetsingen. Dit noemt men het continentale, Oostenrijkse of Kelsenian model van rechterlijke toetsing. Deze systemen geven rechtbanken de bevoegdheid om wetten te toetsen maar houden de macht om die wetten krachteloos te maken bij één constitutionele rechtbank die is opgezet met dat doel.

Frankrijk heeft twee rechtbanken die vragen kunnen beantwoorden omtrent de constitutie die zij krijgen van lagere rechtbanken. Het is een abstracte ex ante toetsing.

In het VK is het niet mogelijk om te toetsen aan de constitutie omdat ze geen centraal document hebben die de meest fundamentele regels codificeert. Alleen het parlement kan een wet haar kracht ontnemen.

In Nederland is het rechters expliciet verboden om de constitutionaliteit van statuten in twijfel te trekken.

Wat zijn eigenlijk de consequenties als uit de rechterlijke toetsing blijkt dat een wet niet voldoet aan de constitutie? Er zijn twee hoofdgevolgen die men kan onderscheiden. Buiten toepassing verklaren, ongeldig verklaren en aan de kant zetten zijn gevolgen die het statuut als zodanig wel in stand houden, maar ervoor zorgen dat de statuut zoals zij op dat moment is niet kan worden toegepast op de specifieke casus. Vernietiging of nietig verklaren hebben verdergaande consequenties. Dit houdt in dat de wet doorgehaald wordt en ophoudt te bestaan.

De Duitse constitutionele rechtbank kan een wet laten vervallen. In de VS wordt een wet buiten werking gezet in een concreet geval. Er is echter een precedent in het gewoonterecht dat ervoor zorgt dat in de toekomst alle rechtbanken een wet buiten toepassing kunnen verklaren.

Als EU-wetgeving wordt betwist in een vernietigingsprocedure doordat zij een schending veroorzaakt kan de betreffende wetgeving worden vernietigd. Als de onrechtmatigheid van de wetgeving incidenteel lijkt te zijn wordt ze alleen in het betreffende geval buiten werking gesteld.

6.1.3 De nakoming van verdragen toetsen

Rechters toetsen wetten aan hogere normen. Men kan zich afvragen of een verdrag een hogere norm is en wat hier de gevolgen van zijn.

De doorwerking van de regels in de European Convention on Human Rights is afhankelijk van het stelsel dat een land heeft, monistisch of dualistisch.

In een monistisch systeem worden nationale statuten en verdragen die zijn geratificeerd behandeld als van hetzelfde wettelijke niveau. Dit zorgt ervoor dat individuen bepalingen uit verdragen kunnen gebruiken voor de nationale rechtbank. Als er een conflict ontstaat tussen nationaal en internationaal recht, krijgt internationaal recht voorrang.

In een dualistisch stelsel worden nationaal en internationaal recht van elkaar gescheiden. Individuen kunnen alleen nationale bepalingen inroepen bij de rechter. Om gebruik te kunnen maken van internationale bepalingen moeten ze wachten tot de wetgever ze heeft omgezet naar nationaal recht.

Een argument voor monisme is logisch: verdragsbepalingen zijn nutteloos indien individuen ze niet kunnen inroepen. Het laat ook een soort bereidwilligheid zien naar het internationale recht door zich ervoor open te stellen en door het recht afdwingbaar te maken bij nationale rechtbanken.

Ook voor dualisme kan wat gezegd worden. Indien men een verdrag bekijkt als een contract, is het logisch dat het contract tussen partijen werkt, en niet ook tussen derden. Het zogenaamde contract tussen de staat en haar bevolking kan dan als los worden gezien van het contract tussen de staat en het verdrag. Ook kan op deze manier het nationale recht niet worden ondergewaardeerd.

Niet alle systemen staan bemoeienis van het parlement toe als het gaat om het ratificeren van verdragen.

Frankrijk en Nederland hebben monistische systemen. Beide erkennen wel het dwingende karakter van het internationale recht. Frankrijk doet dit door wederkerigheid ten opzichte van andere verdragsstaten. In Nederland zijn er grenzen omtrent verdragsbepalingen die individuele rechten toekennen.

De VS is ook een monistisch systeem: federale verdragen staan boven het recht van de staat en eerdere federale wetgeving. Hun effect kan echter wel worden ingeperkt door latere federale wetgeving.

Het VK en Duitsland zijn dualistisch. Men kan alleen een beroep op een verdrag doen indien het is geïmplementeerd.

Er is een uitdaging in de dualistische systemen met betrekking tot het geven van nationaal effect aan mensenrechten. Men zou kunnen zeggen dat de verbinding van een land aan mensenrechten alleen geloofwaardig is indien men er ook een beroep op kan doen en indien ze voor gaan op nationaal recht. Toch is het zo dat geïmplementeerde internationale wetgeving omtrent mensenrechten niet altijd hoger in rang staat dan de nationale wetgeving. De lex posterior regel (later recht gaat voor op eerder recht) dreigt ouder mensenrecht overbodig te maken. Het VK lost het probleem op doordat zij de European Convention on Human Rights heeft opgenomen in een nationaal statuut. Dit zorgt ervoor dat de rechters nationale wetgeving interpreteren in het licht van de mensenrechten. Het Duitse recht houdt de mensenrechten in stand door ze in de gaten te houden als ze de rechten uit de grondwet interpreten.

6.1.4 Europees recht

Voor de staten die lid zijn van de Europese Unie is het binnenlandse effect van internationale verdragen geen kwestie meer van monisme of dualisme. Het recht van de Europese Unie is gedefinieerd als sui generis rechtsorde. Het Europese Hof van Justitie heeft het recht van de Europese Unie geïnterpreteerd als direct effect hebbend en oppermachtig in de lidstaten. Doordat het direct effect heeft kunnen individuen de bepalingen in de nationale rechtbanken inroepen. Doordat het oppermachtig is heeft het recht voorrang indien er sprake is van een conflict met nationaal recht. Het overheerst alle nationale bepalingen. Dit is bepaald in de uitspraak Van Gend en Loos v. Nederlandse Administratie der Belastingen (26/62, (1963) ECR 1).

Uit deze uitspraak bleek dat het verdrag dat de basis heeft gelegd voor de Europese Unie niet gelijk is aan andere, normale, verdragen. Het verdrag eist van haar lidstaten dat zij haar soevereiniteit delen zodat ze hun gezamenlijke doelen effectiever kunnen nastreven. In de uitspraak Flaminio Costa ENEL (6/64, (1964) )ECR 585, 593), werd duidelijk gemaakt dat Europees recht in conflicten voorgaat op nationaal recht.

De nationale rechters zijn cruciaal als het gaat om het uniform toepassen van het Europese recht in alle lidstaten. In de Administrazione della Finanze dello Stato v. Simmenthal SpA is besloten dat nationale rechters nationaal recht dat in conflict komt met Europees recht buiten toepassing moeten verklaren. Ze kunnen, op hun beurt, secundair Europees recht niet krachteloos maken.

Als er twijfel is over de geldigheid of de goede interpretatie kunnen nationale rechters een procedure starten en preliminaire vragen stellen aan het HvJ voordat ze uitspraak doen in de zaak waar de vragen over gaan.

Er zijn veel rechtbanken, met name constitutionele rechtbanken, die het niet eens zijn met de vergaande en onvoorwaardelijke interpretatie die het Europese recht heeft via het HvJ. Naar hun mening moeten er beperkingen worden opgelegd in de constituties zodat het niet meer onvoorwaardelijk is.

In Frankrijk accepteert men de directe werking en voorrang van het Europese recht omdat ze een monistisch stelsel hebben. Duitsland staat bekend om de dreiging die al tijden in de lucht hangt: de federale constitutionele rechtbank staat op het punt om een gedeelte van secundair EU recht in strijd te verklaren met de grondwet.

In Nederland zijn er geen ernstige conflicten. Omdat het land monistisch is, hadden rechters toch al niet de bevoegdheid om aan de constitutie te toetsen waardoor er niet veel conflicten ontstaan. In het VK zijn er heel veel problemen. Men kan parlementaire soevereiniteit niet overeen brengen met de voorrang die het Europese recht heeft. Ze hebben echter wel een oplossing gevonden: het parlement moet de relevante doctrines apart accepteren.

6.2 Rechterlijke toetsing in de Verenigde Staten

6.2.1 Het gerechtelijk systeem

Een uniform Amerikaans rechtssysteem bestaat niet. Er zijn 51 rechtssystemen. Elke staat heeft zijn eigen hiërarchie tussen de rechtbanken. Hiernaast is er nog een federaal rechtssysteem met een eigen hiërarchie. De hoogste federale rechtbank is de US Supreme Court die is gespecialiseerd in constitutioneel recht. De federale rechters worden aangesteld door de president met advies van de Senaat. De rechters van de Supreme Court en de lagere federale rechters worden levenslang aangesteld en kunnen alleen worden afgezet in een strafrechtelijke procedure. De staten beslissen zelf over hun staatsrechtbanken en over de reglementen.

In principe zijn staatsrechtbanken bevoegd om geschillen aan te horen, partijen mogen alleen een zaak voor de federale rechtbank brengen in bepaalde gevallen. Dit zijn zaken waar federale aangelegenheden centraal staan. De US Supreme Court is een rechtbank in eerste aanleg voor diplomatieke zaken en zaken waar de staat bij betrokken is. Daarnaast is zij ook beschikbaar voor beroepen van federale rechtbanken. De meest belangrijke bevoegdheid die ze heeft betreft haar discretionaire toetsing van zaken. Dit kunnen zaken zijn die onder de jurisdictie vallen van staatsrechtbanken of federale rechtbanken. Ze zoekt zaken uit die een belangrijke rechtsvraag centraal stellen of waar conflicterende uitspraken zijn ontstaan tussen verschillende rechtbanken.

6.2.2 Rechterlijke toetsing

Alle federale rechters mogen het recht toetsen aan de constitutie. Als het gaat om een constitutionele vraag kan het voor de federale rechtbank worden gebracht.

In de uitspraak Marbury vs. Madison is vastgelegd dat alle rechterlijke bevoegdheden voortvloeien uit de constitutie. De constitutie is het hoogste recht van het land en het vloeit direct voort uit de wil van het volk. De constitutie zou al haar aanzien verliezen indien het Congres haar makkelijk zou kunnen schenden of veranderen via simpele wetgeving. Wetgeving is alleen maar mogelijk dankzij de constitutie. Wetten kunnen alleen autoriteit hebben als zij zijn gemaakt in het gedachtegoed van de constitutie, een wet die strijd oplevert met de constitutie is dit duidelijk niet.

Het is een rechterlijke taak om geschillen tussen partijen op te lossen op grond van de wet. Als er twee rechtsbronnen in conflict zijn met elkaar, moet de rechter dit conflict oplossen. De wetten die niet in overeenstemming zijn met de constitutie moeten aan de kant worden gezet.

In de gewoonterechtdoctrine stare decisis, de regel van dwingende precedenten,moeten latere en lagere rechters de uitspraken van eerdere en hogere rechters volgen. Dit houdt in dat indien de US Supreme Court bepaald recht opzij zet, alle andere rechtbanken dit ook moeten doen. In principe heeft dus US Supreme Court de doorslaggevende factor bij de constitutionele vragen. Dit betekent echter niet dat ze een speciaal constitutionele rechtbank is, alle federale rechtbanken hebben in de VS dezelfde bevoegdheid tot toetsing.

De constitutionele rechterlijke toetsing kan alleen worden uitgevoerd binnen de afgebakende bevoegdheid in concrete casussen en controverses. De toetsing moet cruciaal zijn voor de oplossing van echte geschillen.

Wetten die in strijd met de constitutie zijn verklaard verliezen hun effect omdat alle rechtbanken het dan niet meer kunnen toepassen. De wetten kunnen dan formeel worden teruggetrokken en worden vervangen door wetten die wel in overeenstemming zijn met de constitutie.

6.2.3 Internationale verdragen

Het effect van verdragen is afhankelijk van de vraag of het verdrag zelf uitvoerbaar is. In het algemeen zijn verdragen die zijn gemaakt door de US federal authority gekwalificeerd als hoogste wet van het land en gaan daarom voor op statenrecht. Verdragen worden gekwalificeerd als hoogste wet naast de federale wetgeving, er zit geen hiërarchische verhouding tussen deze twee. Verdragen gaan voor op al bestaande wetgeving, en de lex posterior regel geldt. Hierdoor gaan wetten die later zijn gemaakt voor op eerdere verdragsbepalingen.

Verdragen worden door de president gemaakt met goedkeuring van tweederde van de meerderheid van de Senaat. Hierdoor hebben ze beide quasi-wetgevende bevoegdheid die ze anders niet zouden hebben. Men kan het belang hiervan relativeren door zich te realiseren dat het voorrangseffect van de verdragen alleen geldt bij zelf-uitvoerende verdragen. Alle andere verdragen hebben een verankering in het nationale recht nodig.

6.3 Duitsland en het Bundesverfassungsgericht

6.3.1 Het rechtssysteem

Het Duitse rechtssysteem wordt gekarakteriseerd door een onderscheid tussen lagere rechtbanken op statenniveau en daarboven hooggerechtshoven op federaal niveau. De rechtbanken worden opgedeeld in vijf categorieën naar de rechtsgebieden: algemeen (civiel en straf), administratief, sociale bescherming, arbeids- en belastingrecht. De aanstelling van lagere rechters wordt geregeld door de staten zelf. Er is altijd een federale rechtbank als laatste instantie naast de gespecialiseerde rechtbanken. Gewone federale rechters worden gekozen door de betrokken federale minister en een comité. De Bundesgerichtshof is de hoogste rechtbank die over het algemene rechtsgebied gaat. het Bundesverfassungsgericht is de hoogste constitutionele rechtbank.

6.3.2 Rechterlijke toetsing

Alle gewone Duitse rechtbanken hebben de bevoegdheid om wetten aan de constitutie te toetsen, ze hebben echter niet zelf de macht om de wetten helemaal buiten werking te stellen. Als de rechtbank concludeert dat er strijd is met de constitutie wordt de procedure bevroren en wordt er een preliminaire vraag geteld aan de federale constitutionele rechtbank. Dit noemt men een concrete beoordeling omdat de normen worden getoetst in concrete gevallen.

De federale constitutionele rechtbank is ook bevoegd om in andere situaties beslissingen te nemen, ze staan opgenoemd in art. 93 van the Basic Law. Zo is deze rechtbank ook bevoegd om mensenrechten te interpreteren. Er zijn nog twee procedures waarbij de federale constitutionele rechtbank federale statuten kan toetsen aan de constitutie.

De constitutionele klachtenprocedure is een procedure waarbij een individu een klacht kan indienen omtrent de inbreuk van een constitutioneel recht door een publieke autoriteit. De rechtbank is dan niet gebonden aan wetten, het gaat om de enkele handeling van een publieke autoriteit. Voor deze procedure toegang kan vinden moeten alle gewone rechtsgangen al zijn benut en daarnaast moet er sprake zijn van een directe en concrete inbreuk.

Daarnaast is er de procedure van abstracte toetsing. Deze procedure kan altijd worden gestart, zonder dat er sprake is van toepassing van een concrete wet.

De federale constitutionele rechtbank interpreteert wetgeving voor zover dat mogelijk is in het licht van Basic Law. Als interpretatie in het licht van de constitutie niet mogelijk is kan de constitutionele rechtbank een wet in strijd met de constitutie verklaren en nietig verklaren. De wet houdt dan op te bestaan. De terugwerkende kracht is beperkt tot strafrechtelijke bepalingen. In alle andere gevallen is er geen sprake van terugwerkende kracht.

De rechtbank heeft ook de bevoegdheid om een wet in strijd met de constitutie te verklaren en hem vervolgens niet te vernietigen. De wet blijft haar kracht dan behouden. Ze kan een wet ook in overeenstemming met de constitutie verklaren in een bepaald geval, en voor de toekomst nietig verklaren. Men kan deze beslissingen beschouwen als waarschuwingen aan de wetgever om een wet te veranderen.

6.3.3 Internationale verdragen en de ECHR

Duitsland heeft een dualistisch systeem. Internationale verplichtingen die voortkomen uit verdragen moeten worden omgezet naar nationaal recht en verdragen gaan niet voor op nationale wetgeving. Een direct beroep op verdragsbepalingen voor een Duitse rechtbank is dus in principe niet mogelijk.

Er zijn manieren waarop verdragen deze regels omzeilen. Het EVRM (Europese Verdrag van de Rechten van de Mens) kan wel direct worden ingeroepen. De Duitse wetgeving omvat een gedeelte met mensenrechten dat kan worden ingeroepen. Deze mensenrechten worden geïnterpreteerd in het licht van het EVRM.

6.3.4 Europees recht

Het Europese recht geldt als geheel eigen rechtsorde. Het heeft direct effect in haar lidstaten. De onvoorwaardelijke toepassing van Europees recht botst met de aanpak van de Duitse constitutionele rechtbank. Het is een moeizaam proces geweest, maar inmiddels passen de Duitse rechtbanken het Europese recht dagelijks toe en geven het voorrang boven nationale bepalingen.

6.4 Rechterlijke toetsing in het Verenigd Koninkrijk

6.4.1 Het rechtssysteem

Het rechtssysteem in het VK is verdeeld in verschillende systemen voor Engeland en Wales, Schotland en Noord-Ierland. Het Engelse (en dus ook het systeem van Wales) is gebaseerd op een hiërarchie van provinciaalse en straf-rechtbanken op het laagste niveau. Hierboven staat the High Court, deze heeft drie afdelingen voor verschillende rechtsgebieden, en the Crown Court voor strafrecht. De hoogste rechtbank was het House of Lords, dit is in 2005 veranderd. De rechters die in deze rechtbank zitting hadden werden verplaatst naar the Supreme Court of the UK. Dit is de hoogste gerechtelijke instantie.

6.4.2 Rechterlijke toetsing

Constitutionele toetsing van wetten door de rechters is niet toegestaan in het VK. Het is niet verenigbaar met de doctrine van parlementaire soevereiniteit. De Koning-In-Parlement is soeverein, dit houdt in dat de wetgever door niemand kan worden gebonden. Zelfs niet door zichzelf en dat niemand behalve het parlement de wil van het parlement kan terugnemen. De Acts of Parliament zijn de hoogste wetgeving. Rechters zijn gebonden aan het parlement. Rechtbanken accepteren de oppermacht van het parlement over het rechtersrecht.

6.4.3 Internationale verdragen en het EVRM

Parlementaire soevereiniteit staat boven het binnenlandse en internationale recht. Het VK heeft een dualistisch systeem. Individuen kunnen een beroep doen op internationale verdragen voor zover deze zijn omgezet in nationaal recht. Hierdoor is er een periode geweest waarin individuen geen beroep konden doen op het EVRM. Rechters zijn geïnstrueerd om wetgeving zoveel mogelijk te interpreteren in het licht van beschermde verdragsbepalingen. Als er sprake is van een kenbare schending kan deze niet worden opgelost door interpretatie. De rechtbank kan een ‘declaration of incompatibility’ indienen. Dit moet de aandacht van het parlement trekken voor de ontstane inbreuk. Voor ze dit doet moet de rechtbank de regering hiervan op de hoogte stellen zodat zij zich kunnen mengen in de procedure. Er kan een fast-track procedure ontstaan waarbij de minister de wet in kwestie kan wijzigen. Het parlement blijft vrij om wetgeving in stand te houden als de rechtbank heeft besloten dat er strijd is met verdragsbepalingen door te weigeren de wet te veranderen.

De rechtbank moet ondertussen de wet in zijn originele vorm toepassen. Rechtbanken onder the High Court kunnen de verklaringen van onverenigbaarheid niet bediscussiëren maar kunnen wel hun zorgen uitdrukken in hun uitspraken. Als de bescherming van het EVRM niet lijkt te werken, kunnen individuen de staat aanklagen bij het Europese Hof voor de Rechten van de Mens.

6.4.4 Europees recht

Europees recht heeft een speciale status in het VK. Als de rechters Europees recht als gewoon verdragenrecht zouden behandelen heeft Europees recht geen enkel effect. Het wordt echter ook in het VK behandeld als aparte rechtsorde en het heeft dus direct effect. In de Factortame uitspraak werd de eerste brug geslagen tussen het Europese en Engelse recht. In deze zaak werd de vraag gesteld of wetgeving opzij moet worden gezet zelfs als het in tegenspraak is met een nationale constitutionele regel. Het HvJ besloot dat dit wel het geval is en de nationale wetgeving aan de kant moet worden gezet.

Het parlement heeft het Europese lidmaatschap geaccepteerd toen zij al op de hoogte was van de voorrang en directe werking van het Europese recht. Zij wist waar ze aan begon. De rechtbanken in het VK passen dus gewoon het Europese recht toe, en geven het ook voorrang op nationale bepalingen.

6.5 Rechterlijke toetsing in Frankrijk

6.5.1 Het gerechtelijk systeem

Het meest karakteristieke aan het Franse systeem is de parallelle hiërarchie tussen de gewone rechtbanken voor civiel en strafrecht en de administratieve rechtbanken. De gewone rechtbanken in eerste aanleg zijn allemaal gespecialiseerd in verschillende rechtsgebieden. Daarboven staan de gerechtshoven en de laatste instantie is de cassatierechtbank. Geschillen die verschillende rechtsgebieden bestrijken worden opgelost door de Tribunal des conflits. Rechters worden aangesteld door de president in een bepaalde procedure.

6.5.2 Rechterlijke toetsing

Constitutionele toetsing was in eerste instantie verboden in Frankrijk. Rechters moesten het recht toepassen, en niet in twijfel trekken. De constitutionaliteit van wetten werd al gegarandeerd door de wetgever. In de hervorming van de constitutie is besloten dat Court de Cassation constitutionele vragen mag stellen aan de Constitutionele Raad als de constitutionaliteit van een wet in twijfel wordt getrokken tijdens een procedure.

De nieuwe procedure is een ex post toetsing en kan dus een ex ante toetsing niet vervangen. De Constitutionele Raad kan worden gevraagd om de wetten te toetsen aan de constitutie voor de bekendmaking.

6.5.3 Internationale verdragen en de ECHR

Frankrijk heeft een monistisch systeem. Verdragenrecht gaat voor nationale wetten. Er kan dus een beroep worden gedaan op het EVRM bij alle Franse rechtbanken. Als er sprake is van een potentiële schending, moet er een constitutionele vraag worden gesteld aan de relevante rechtbank.

6.5.4 Europees recht

Het Europese recht geldt als geheel eigen rechtsorde en heeft direct effect en voorrang boven nationaal recht. Frankrijk is monistisch dus dat levert weinig problemen op.

6.6 Nederland en het toetsingsverbod

6.6.1 Het gerechtelijk systeem

Het Nederlandse rechtssysteem kent een hiërarchie van lokale rechtbanken en hooggerechtshoven. Ze zijn allemaal competent met betrekking tot civiel- en strafrecht. Districtsrechtbanken zijn ook bevoegd kennis te nemen van administratief recht. De Hoge Raad is de hoogste rechtbank voor civiele en strafzaken. Rechters worden bij Koninklijk Besluit levenslang aangesteld.

6.6.2 Constitutionele toetsing

Het is de Nederlandse rechters verboden om de constitutionaliteit van wetten te toetsen. Art. 120 GW is meer dan een strikte uitsluiting van constitutionele toetsing. Het staat voor een strikte scheiding tussen wetgeving en rechtspreken.

Zelfuitvoerende verdragsbepalingen kunnen bij conflict voor gaan op nationale wetgeving.

6.6.3 Internationale verdragen en de ECHR

Nederland heeft een monistisch systeem met respect voor internationale verdragen. Individuen kunnen een beroep doen op internationale bepalingen die in verdragen staan die zijn geratificeerd door Nederland, en gaan voor op nationale bepalingen. Het geldt niet voor alle verdragsbepalingen, alleen die een ieder verbinden en die zelf uitvoerend zijn.

6.6.4 Europees recht

Toepassen van het Europese recht geeft in Nederland in de praktijk weinig problemen omdat zij een monistisch stelsel heeft.

6.7 Mensenrechten in de Europese Unie

Het speciale aan het EVRM is dat het een internationaal gerechtelijk mechanisme is zodat rechten en vrijheden kunnen worden afgedwongen. Ook individuen kunnen zaken voorbrengen voor het gerecht in Straatsburg. Het gerecht interpreteert het verdrag als ‘levend document’ waardoor ze rekening kan houden met sociale ontwikkelingen.

De taak om de mensenrechten te beschermen ligt primair bij de lidstaten zelf. De rechten hebben dus geen automatisch directe werking en voorrang zoals het Europese recht. Men kan alleen van de procedure gebruik maken als alle nationale rechtsbronnen al zijn uitgeput.

6.8 De relatie tussen het EHRM, de Europese Unie en de nationale constituties

De lidstaten van de Europese Unie hebben hun gebondenheid aan het Europese Hof voor de Rechten van de Mens met elkaar gemeen. Doordat de Europese Unie ook partij is bij het EVRM kan het EHRM ook besluiten van Europese instanties toetsen.

Stampvragen

1. Noem twee argumenten voor en twee argumenten tegen de toetsing van wetgeving aan de constitutie.

2. Wat zijn de meest fundamentele verschillen in de systemen die gebruik maken van constitutionele toetsing en leg deze uit met een voorbeeld.

3. Wat is het verschil tussen een monistisch en een dualistisch stelsel?

4. Welk soort zaken behandelt de US Supreme Court?

5. Is constitutionele toetsing toegestaan in Duitsland? Zo ja, wie is hiertoe bevoegd?

6. Waarom is constitutionele toetsing in het Verenigd Koninkrijk problematisch en daardoor niet toegestaan?

7. Waarom was constitutionele toetsing eerst niet toegestaan in Frankrijk? Waarom nu wel?

8. Is Frankrijk monistisch of dualistisch? Welke gevolgen heeft dit voor Europees recht?

9. Waarom kent Nederland het toetsingsverbod?

10. Waarom is het van belang dat de EU partij is geworden bij het EVRM?