Wat zijn uitwinbaarheid en verhaalsbevoegdheid? - Chapter 1

Het vermogen van een persoon bestaat uit schulden (art. 3:1 BW) en goederen (art. 3:276 BW). De goederen zijn het verhaalsvermogen en dus uitwinbaar voor de schulden. Uitwinnen is het verhalen van geldvorderingen op goederen van een debiteur. Voor uitwinning wordt ook het woord executie vaak gebruikt, maar executie kan in een andere context ook een specifiekere betekenis hebben.

Voor uitwinbaarheid is materiële verhaalsbevoegdheid nodig, de bevoegdheid van een persoon om zich te verhalen op iemands goederen. Verhaalsbevoegdheid komt meestal uit de verbintenis. Uit art. 3:276 BW volgt ten eerste dat A bevoegd is zich te verhalen op goederen van B als A crediteur is van B. Ten tweede zijn goederen van anderen dan B niet uitwinbaar voor diens schuld. Ten slotte mag A zich verhalen op elk goed van B. Op deze drie uitgangspunten bestaan wel uitzonderingen, die later aan bod zullen komen. Zo is er verhaalsaansprakelijkheid zonder debiteurschap en pandbelening waarbij alleen op het verpande goed verhaald kan worden.

De materiële verhaalsbevoegdheid heeft ook een formeel aspect. Degene die wil meedelen in de opbrengst van een goed moet zich 'melden' in de procedure, bijvoorbeeld door verhaalsbeslag te leggen. Als dit niet tijdig of niet volgens de regels gebeurt, kan iemand wel materieel gerechtigd zijn maar desalniettemin niets van de opbrengst van verhaal krijgen.

Hoe wordt een executoriale titel voor verhaalsbeslag verkregen?

Een crediteur die zich wil verhalen op de goederen van een debiteur, zal in beginsel een executoriale titel nodig hebben. Deze titel kan met of zonder medewerking van de schuldenaar worden verkregen. Als hij meewerkt, kan hij de authentieke akte die is opgemaakt door een bevoegde ambtenaar, ondertekenen (art. 156 Rv). De akte geeft de crediteur bewijs voor het bestaan van een rechtsverhouding én een executoriale titel (art. 430 Rv).

In het geval dat de schuldenaar niet meewerkt, leidt dit tot de gerechtelijke procedure. In een civiele procedure kan de rechter een veroordelend vonnis aan de schuldeiser geven tegen de schuldenaar. Veroordelende vonnissen hebben de status van executoriale titel (art. 430 Rv).

Het kan ook zijn dat er geen executoriale titel nodig is. Dit is het geval bij het recht van parate executie (art. 3:248/268 BW). Er mag dan direct tot executie worden overgegaan mits dit volgens wettelijke regels gebeurt. Vuistpandhouders hebben dit recht bijvoorbeeld wanneer de pandgever in verzuim raakt.

Als laatste zijn hypotheekakten en notariële pandakten authentieke akten die óók het recht van parate executie geven. Dit betekent dat als het verpande of verhypothekeerde niet genoeg opbrengt om de schuld te voldoen, de restschuld op andere goederen van de pand- of hypotheekgever mag worden verhaald.

De executoriale titel geeft de crediteur dus de bevoegdheid om executoriaal verhaalsbeslag te leggen op alle goederen van de debiteur. Executoriaal verhaalsbelsag wordt vaak kortweg met verhaalsbeslag aangeduid, maar men dient ervan bewust te zijn dat er meerdere vormen bestaan. Executoriaal verhaalsbeslag staat voor de procedure met tussenkomst van een deurwaarder of notaris waarbij de goederen worden uitgewonnen via een openbare veiling, onderhandse verkoop of anderszins. De crediteur mag de netto-opbrengst gebruiken om aan zijn vordering te voldoen. Een crediteur kan er naast verhaalsbeslag ook voor kiezen om het faillissement van de debiteur aan te vragen (art. 20 Fw). Dit kan namelijk ook zonder executoriale titel. Hiernaast is het verschil met verhaalsbeslag dat het bij faillissement gaat om álle goederen in plaats van specifieke (door de crediteuren) gekozen goederen.

Hoe wordt de rangorde in crediteuren bepaald? - Chapter 2

Als er meerdere crediteuren zijn en de netto-opbrengst onvoldoende is om deze volledig te voorzien, dan spreken we van concursus (samenloop) van crediteuren. Er moet dan een verdeling komen waarbij de rangorde tussen vorderingen belangrijk is, de rangregeling. De hoofdregel van art. 3:277 stelt dat alle crediteuren een evenredig deel van de opbrengst dienen te krijgen, naar omvang van hun vorderingen, ongeacht het moment van ontstaan van vorderingsrechten. Dit is de pari passu-regel. De crediteuren zijn hierin concurrente crediteuren. Dit wordt anders wanneer crediteuren een door de wet erkende grond voor voorrang hebben. Deze gronden staan in art. 3:278 BW en zijn onderdeel van een gesloten stelsel: pand, hypotheek, voorrecht en 'andere in de wet aangegeven gronden'. Uit art. 3:278 e.v. BW volgt de volgende volgorde:

1. Crediteuren met pand- of hypotheekrecht. Hierbij geldt de prioriteitsregel: oudere rechten gaan boven de jongere (art. 3:278 BW).

2. Crediteuren met een bijzonder voorrecht (art. 3:283-287 BW). Deze staan naast elkaar in volgorde (3:281 lid 1 BW).

3. Crediteuren met een algemeen voorrecht (art. 3:288-289 BW). Deze staan volgens wetsvolgorde (art. 3:281 lid 2 BW).

4. Crediteuren met voorrang door andere in de wet aangegeven gronden (art. 3:278 BW).

5. Crediteuren met een concurrente vordering (art. 3:277 BW).

6. Crediteuren met een achtergestelde vordering.

Meestal is voorrang absoluut. Dus een schuldeiser kan alleen nog geld krijgen als de schuldeisers boven hem volledig zijn vergoed. Soms stelt de wet echter onderlinge of relatieve voorrang waarbij een crediteur zijn vordering niet mag uitoefenen ten nadele van een andere door de wet beschermde crediteur.

Wat zijn voorrechten?

Een crediteur kan een bijzonder voorrecht hebben bij de verdeling van een bepaald goed, en een algemeen voorrecht bij de verdeling van een willekeurig goed of het gehele vermogen. Het voorrecht zelf doet geen verhaalsrecht ontstaan, maar het is verwant aan de vordering en kan dus enkel bestaan als de vordering bestaat. Een bevoorrechte crediteur moet dus ook nog een executoriale titel bemachtigen wil hij iets met zijn voorrecht kunnen. Het is bij voorrechten gewoonlijk wel nodig dat de debiteur van de vordering ook de gerechtigde van het goed is. Als een bruiklener dus debiteur van de vordering is, heeft de crediteur geen voorrang.

Voorrechten zijn geen goederenrechtelijke rechten op een goed zoals pand en hypotheek dat zijn. Wel geven ze 'recht op een zaak' (3:90 lid 2 BW) zodat een posterieure (nakomende) eigendomsoverdracht c.p. niet aan de bevoorrechte crediteur kan worden tegengeworpen. Ook geven ze recht op zaaksvervanging (3:283 BW) als de behouden zaak bijvoorbeeld tenietgaat.

Welke bijzondere voorrechten zijn er?

De belangrijkste bijzondere voorrechten staan opgesomd in boek 3 BW:

• Vorderingen tot voldoening van kosten tot behoud van een goed (art. 3:284 BW). Dit zijn vorderingen uit contracten of zaakwaarneming die hebben gezorgd voor behoud van een goed, zoals redderschap uit brand of inbraak of een overeenkomst van hulpverlening aan een goed in noodsituaties. Het idee is dat de behouder van een goed beloond moet worden omdat het goed dankzij hem überhaupt verdeeld kan worden. Dit voorrecht is superpreferent omdat het niet kan worden tegengeworpen door anterieure (reeds bestaande) crediteuren (art. 284 lid 3 BW). Het voorrecht kan wel worden tegengeworpen door posterieure (later gevestigde) rechten, behalve als het goed na behoud c.p. aan een nieuwe eigenaar is geleverd, of als er na behoud een stil pandrecht is gevestigd. Dan gaat de crediteur met het voorrecht nog boven die nieuwe eigenaar of de stille pandrechthouder.

• Vorderingen wegens bearbeiding van een zaak (art. 3:285 BW). De kleine aannemer die binnen 2 jaar na ontstaan van de zaak een vordering op de opdrachtgever heeft wegens bearbeiding van de zaak, heeft een voorrecht op die zaak. De kleine aannemer is een natuurlijk persoon die zelf het werk uitvoert of een VOF/CV met beherende vennoten of bestuurders die zelf het werk uitvoeren. Het voorrecht gaat boven een stil pandrecht tenzij het stil pandrecht posterieur is en in de macht van de pandhouder of derde is gebracht. Het voorrecht gaat niet boven hypotheek.

• Vorderingen op de appartementseigenaar (art. 3:286 BW). De gezamenlijke appartementseigenaren of de VvE op een van de appartementseigenaren of zijn vruchtgebruiker zijn bevoorrecht op het betreffende appartementsrecht in de twee kalenderjaren vanaf wanneer de vorderingen opeisbaar werden. Dit voorrecht gaat niet boven hypotheek en ook niet boven een voorrecht van een kleine aannemer.

• Vorderingen op de aansprakelijkheidsverzekeraar (art. 3:287 BW). De schadevergoedingsvordering van de benadeelde is bevoorrecht op de vordering van de aansprakelijke op zijn aansprakelijkheidsverzekeraar op grond van de aansprakelijkheidsverzekering.

Welke algemene voorrechten zijn er?

De belangrijkste algemene voorrechten staan opgesomd in art. 3:288 BW. De volgorde bepaalt ook hun onderlinge rangorde (art. 3:281 lid 2 BW):

1. Kosten van aanvraag faillissement (art. 3:288 aanhef en onder a BW). De crediteur die het faillissement van zijn debiteur aanvraagt, kan de kosten met algemeen voorrang verhalen op de boedel.

2. Kosten van lijkbezorging (art. 3:288 aanhef en onder b BW). De crediteur die de lijkbezorging heeft geregeld, kan de kosten met algemeen voorrang verhalen op de netto-opbrengst van de goederen van de nalatenschap.

3. Pensioenaanspraak en -afdracht (art. 3:288 aanhef en onder c en d BW). De werknemer heeft voorrang op de goederen van de pensioenplichtige werkgever voor pensioenvorderingen niet ouder dan één jaar en vorderingen tot pensioenafdracht.

4. Loonvorderingen (art. 3:288 aanhef en onder e BW). De werknemer heeft voorrang met geldvorderingen op grond van arbeidsovereenkomst over de laatste twee kalenderjaren op de werkgever.

Welke voorrechten uit andere in de wet aangegeven gronden zijn er?

De belangrijkste voorrechten uit 'andere in de wet aangegeven gronden' zijn de volgende:

• Vervangende schadevergoeding bij verval van genotsrecht (art. 3:282 lid 1 BW). Dit heeft voorrang direct na de vorderingen van degenen tegen wie het recht niet kan worden ingeroepen.

• Voorrang van de huurder (art. 3:264 lid 7 BW). Bij overdracht van een verhuurde zaak gaan de rechten en plichten van de verhurende eigenaar over op de nieuwe eigenaar (art. 7:226 BW). Dat er een huurder in de onroerende zaak zit kan negatief zijn voor de executieverkoop. Daarom kunnen hypotheekaktes een huurbeding bevatten wat door de executerende hypotheekhouder kan worden ingeroepen tegen de huurder die ná de hypotheekakte ging huren. Als dit succesvol gebeurt, wordt de huurovereenkomst vernietigd. De huurder heeft dan een voorrecht op een vergoeding ten bedrage van de schade die hij lijdt door de vernietiging, zoals de verhuiskosten. Dit heeft voorrang direct na de vorderingen van degenen tegen wie het recht niet kan worden ingeroepen.

• Voorrang door retentie (art. 3:292 BW). Retentierecht is de bevoegdheid van de crediteur om zijn verplichting om een zaak af te geven aan de debiteur op te schorten tot er aan zijn vordering voldaan wordt (art. 3:290 BW). Het retentierecht kan zorgen dat een vordering betaald wordt zonder dat er rechterlijke tussenkomst nodig is. Maar het creëert ook voorrang op anterieure rechten op de zaak en soms zelfs op posterieure gerechtigden. Dit laatste is zo zolang de wederpartij bevoegd was een overeenkomst over de zaak aan te gaan of als de retentor hieraan niet hoefde te twijfelen (art. 3:291 lid 1 BW). Oftewel: als de debiteur een stil pandrecht zou vestigen over de zaak en pas daarna de zaak in handen van een wederpartij zou stellen, bijvoorbeeld voor reparatie, dan zou die reparateur niet kunnen weten dat er een pandrecht was gevestigd en zou hij het retentierecht kunnen inroepen. De retentor kan dan zijn vordering op de zaak verhalen met voorrang boven allen tegen wie het retentierecht ingeroepen kan worden. De uitoefening van het retentierecht moet daarvoor wel naar buiten toe kenbaar zijn gemaakt (zie het arrest Winters/Kantoor van de toekomst 1998). Ook de retentor zal nog een executoriale titel moeten verkrijgen en heeft dus geen recht van parate executie. Retentierecht eindigt zodra aan de vordering is voldaan of zodra de zaak in handen van de rechthebbende terugkeert. De retentor mag de zaak 'als ware hij eigenaar' terugvorderen als het zich in andere handen bevindt.

Wat zijn achtergestelde vorderingen?

Achterstelling wordt met een overeenkomst geregeld en zorgt ervoor dat de crediteur afstand doet van zijn positie bij concursus. Dit kan zijn ten opzichte van alle crediteuren of slechts bepaalde anderen. Achterstelling vindt meestal plaats op verzoek van een andere crediteur, omdat het diens positie versterkt. Als een bedrijf bijvoorbeeld geld heeft geleend bij familie, maar ook wil lenen bij de bank, dan kan die bank een achterstelling van de familie eisen zodat zij meer zekerheid heeft haar geld terug te krijgen.

Waarom krijgen bepaalde schuldeisers voorrang?

Er zijn weinig wettelijke gronden voor het leerstuk van voorrang. We kunnen historisch en economisch enigszins verklaren dat we voorrang gebruiken, want het maakt zakendoen makkelijker of goedkoper en het werkt nu eenmaal al jaren. We geven voorrechten aan mensen die niet makkelijk hun debiteur kunnen uitkiezen (zoals bij het fiscaal voorrecht), aan mensen die beloond moeten worden (zoals bij het voorrecht voor kosten van behoud), en aan mensen met een kwetsbare positie (zoals bij het voorrecht voor loonvordering van werknemers).

Dit is al veel beperkter dan de voorrangsregels waren in het oude BW. Maar toch bestaat er nog steeds veel kritiek op de huidige voorrangsregels. Zo zou het oneerlijk zijn voor concurrent crediteuren dat een pand- of hypotheekhouder meestal de volledige opbrengst krijgt. Er zijn daarom mensen die bepleiten dat pand- en hypotheekhouders wel voorrang moeten houden, maar dan slechts voor wat betreft een bepaald percentage van de opbrengst. Andere kritiek is dat alleen crediteuren die iets 'extra's' doen voorrang zouden verdienen, en we nu ook 'luie' partijen zouden helpen lui te blijven.

Als er meerdere crediteuren zijn en de netto-opbrengst onvoldoende is om deze volledig te voorzien, dan spreken we van concursus (samenloop) van crediteuren. Er moet dan een verdeling komen waarbij de rangorde tussen vorderingen belangrijk is, de rangregeling. De hoofdregel van art. 3:277 stelt dat alle crediteuren een evenredig deel van de opbrengst dienen te krijgen, naar omvang van hun vorderingen, ongeacht het moment van ontstaan van vorderingsrechten. Dit is de pari passu-regel. De crediteuren zijn hierin concurrente crediteuren. Dit wordt anders wanneer crediteuren een door de wet erkende grond voor voorrang hebben. Deze gronden staan in art. 3:278 BW en zijn onderdeel van een gesloten stelsel: pand, hypotheek, voorrecht en 'andere in de wet aangegeven gronden'.

Hoe werkt verhaalsbeslag? - Chapter 3

Verhaalsbeslag begint met het leggen van beslag door de crediteur (of beslaglegger/executant). Nadat beslag is gelegd, wordt het goed soms in gerechtelijke bewaring gesteld. Dan volgt het executeren van het beslagen goed van de debiteur (of beslagene/beslagdebiteur/geëxecuteerde) door een functionaris. Tot slot wordt de opbrengst van de executie verdeeld onder de crediteuren. De functionaris is een deurwaarder, notaris of rechtercommissaris.

Conservatoir beslag is ervoor bestemd het verhaal op een goed veilig te stellen, als er nog geen executoriale titel is. Het is daarmee een belangrijk pressiemiddel. Zodra de executoriale titel is verkregen, gaat conservatoir beslag over in executoriaal beslag, tenzij de debiteur door het conservatoire beslag is aangezet om toch te betalen.

Welke goederen zijn vatbaar voor beslag?

Verhaalsbeslag kan vanwege de uitwinbaarheid worden gelegd op goederen waarvan de debiteur de eigenaar is, maar ook op vermogensrechten in de zin van art. 3:6 BW. Het hangt van de rechten zelf af of ze kunnen worden overgedragen in verhaal. Ook wordt substitutie toegepast bij beslag (art. 507a Rv).

Onder bepaalde omstandigheden kunnen sommige goederen immuun zijn voor beslag. Zaken die nodig zijn om te overleven, zoals een bed en een deel van het voedsel, mogen niet worden beslagen. Daarnaast is er in loon en uitkeringen een 'beslagvrije voet': dat deel van het inkomen van een debiteur wat hij nodig heeft om boven het bestaansminimum te blijven. Ook vorderingen die zuiver persoonlijk zijn, zoals vergoedingen van immateriële schade, zijn immuun. Maar een slachtoffer mag zijn vorderingsrecht wel cederen, waartoe hij onder druk kan worden gezet. En als aan de vordering is voldaan, mag op het geld wél beslag worden gelegd. Dit laatste is ook het geval bij de beslagvrije voet van het loon. Hierom wordt de beslagvrije voet meestal ook toegepast op het banksaldo, omdat de beslagene anders alsnog onder het bestaansminimum kan geraken. Ten slotte zijn goederen bestemd voor de openbare dienst altijd immuun.

In principe mag de crediteur kiezen uit welk goed hij zijn vorderingen verhaalt, maar soms bestaat er een uitzondering. De crediteur heeft zich dan te houden aan een volgorde waarin hij goederen dient aan te spreken. Dit kan volgen uit de wet of uit een overeenkomst met de debiteur (art. 3:276 BW). Daarnaast worden goederen beschermd als verhaal erop misbruik van recht oplevert (art. 3:14 BW), maar dit komt bijna nooit voor.

Wat zijn de gevolgen van beslag?

Faillissement betreft álle goederen van de debiteur. Beslag betreft slechts specifieke goederen. Hierdoor worden goederen die ná de beslaglegging in het vermogen van de debiteur komen, niet getroffen. De situatie is anders bij Paulianabeslag (art. 737 Rv). Als een debiteur en een derde met elkaar afspreken dat die derde een goed van de debiteur koopt of krijgt, met het doel om de crediteur in zijn verhaalsmogelijkheden te krenken, dan mag de crediteur het goed toch behandelen alsof het nog van zijn debiteur is.

Een ander verschil met faillissement is dat beslag wordt gelegd uit initiatief van één specifieke schuldeiser. Andere crediteuren dienen ook beslag te leggen, willen zij meedelen in de opbrengst. Bij faillissement wordt de opbrengst onder álle crediteuren verdeeld, ongeacht wat zij hier zelf voor doen.

Beslag heeft een blokkerende werking (zie bijvoorbeeld art. 453a Rv over roerende zaken). Dat wil zeggen dat wanneer beslag is gelegd op een goed, dat goed niet meer kan worden vervreemd of bezwaard door de beslagene (zie het arrest Ontvanger/De Jong). In de literatuur wordt soms aangegeven dat de blokkerende werking hetzelfde is als zaaksgevolg. Volgens de Hoge Raad heeft de blokkerende werking echter een eigen positie omdat het alleen werking heeft ten behoeve van de beslaglegger. De blokkerende werking is dus relatief.

Als er beperkte rechten of andere verplichtingen (zoals verhuur) zouden rusten op het goed vóór de executie, dan blijven die er naderhand ook op rusten.

Welke complicaties kunnen zich voordoen bij het beslag?

Als meerdere crediteuren na elkaar beslag leggen, dan geeft de volgorde niet de rangorde aan. Bij cumulatief beslag moet worden gekeken naar welke vorderingen preferent of concurrent zijn (art. 3:227 e.v. BW).

Het kan ook zijn dat er na het verhaalsbeslag vervreemding of bezwaring plaatsvindt, en dat er daarna nóg een beslag of een faillissement volgt. Als debiteur 1 beslag legt op een goed van de crediteur, en de crediteur verkoopt dit goed aan een derde, dan mag debiteur 1 het goed nog behandelen alsof het van de debiteur is. Als er dan een tweede crebiteur langskomt, dan mag crebiteur 2 het goed níet behandelen alsof het van de debiteur is, want het is voorafgaand aan de beslaglegging al verkocht. Bij een faillietverklaring vervalt het eerdere beslag wel, art. 33 lid 2 Fw.

Verhaalsbeslag begint met het leggen van beslag door de crediteur (of beslaglegger/executant). Nadat beslag is gelegd, wordt het goed soms in gerechtelijke bewaring gesteld. Dan volgt het executeren van het beslagen goed van de debiteur (of beslagene/beslagdebiteur/geëxecuteerde) door een functionaris. Tot slot wordt de opbrengst van de executie verdeeld onder de crediteuren. De functionaris is een deurwaarder, notaris of rechtercommissaris.

Welke bijzonderheden kent het verhaalsbeslag? - Chapter 4

Wat houdt beslag op onroerende zaken in?

De uitvoerder van beslag op een onroerende zaak is een deurwaarder. Deze maakt een proces-verbaal op van de inbeslagneming en ondertekent dit (art. 504 lid 1 Rv). Aangezien het om registergoederen gaat, regelt hij ook de inschrijving in de openbare registers van het beslag (art. 3:17 BW lid 1 onder g). Hij dient binnen drie dagen na inschrijving een afschrift van het proces-verbaal aan de geëxecuteerde te geven. Beslag op beperkte rechten verloopt volgens art. 437 Rv op dezelfde manier.

Beslag op onroerende zaken is onder te verdelen in leveringsbeslag en verhaalsbeslag. Bij leveringsbeslag is de beslaghebber rechthebbende van de in beslag genomen zaak, door bijvoorbeeld een koopovereenkomst. Hier is dus conservatoir beslag voor de crediteur het meest wenselijk. Bij verhaalsbeslag is de beslaglegger rechthebbende van een betaling van een geldvordering en dient het beslag ertoe hierin voldaan te worden. Hier is dus executoriaal beslag voor de crediteur het meest wenselijk.

Volgens art. 507 Rv omvat beslag op een onroerende zaak ook de met de grond verenigde beplantingen en de vruchten. Bij vruchten moet tevens gedacht worden aan die vruchten die al vóór de beslaglegging waren afgescheiden. Openstaande vorderingen tot betaling van de huur komen dus ook aan de crediteur toe.

Zoals eerder genoemd, heeft beslaglegging een blokkerende werking (art. 505 lid 2 Rv). Deze treed ook in werking bij beslaglegging op onroerende zaken. Het idee hiervan is dat de beslaglegging in de openbare registers staat, en toekomstige verkrijgers er dus van op de hoogte kunnen zijn. De volgorde van inschrijvingen bepaalt de rangorde bepaalt registergoederen (art. 3:21 BW). Dit betekent bijvoorbeeld dat beslaglegging een anterieure koper niet kan worden tegengeworpen. Er zijn wel in de wet bepaalde uitzonderingen, zoals art. 505 lid 3 Rv: een leveringsakte die later wordt ingeschreven dan beslag, kan nog voorrang krijgen als de notaris de leveringsakte al had gepasseerd voordat het beslag werd ingeschreven. Maar dit kan ook maar tot één dag na inschrijving van beslag. Deze uitzondering bestaat voor het versoepelen van het rechtsverkeer maar komt dus zelden voor.

Er bestaat sinds 2003 ook de mogelijkheid tot Vormerkung of voorinschrijving in de openbare registers, art. 7:3 BW. Ná de koop van een register maar vóór het opmaken en inschrijven van de notariële leveringsakte, kan hiermee een signaal aan derden worden gegeven. Ook dit heeft een zekere blokkerende werking, namelijk ten opzichte van vervreemding, bezwaring, verhuring, verpachting, verhaalsbeslag of faillissement ná de Vormerkung. De Vormerkung vervalt als de levering niet binnen zes maanden na inschrijving plaatsvindt. Vormerkung is een bijzonder leerstuk omdat de verkoper hiermee wel rechthebbende blijft, maar geen beschikkingsbevoegde. Hoewel hij dus rechthebbende is van het goed, kan dit goed niet verhaald worden bij beslag of faillissement. Wel kan nog beslag worden gelegd op het vorderingsrecht van de koopsom (art. 475 lid 1 en 3 Rv).

Wat houdt derdenbeslag in?

Derdenbeslag betreft verhaalsbeslag op vorderingsrechten. Dit is beslag onder een derde, ten laste van de beslagene. Denk hierbij aan loonbeslag, huurbeslag en bankbeslag. Derdenbeslag kan ook worden gelegd op andere vorderingen dan geldvorderingen, behalve die vorderingen die volgens de wet een niet voor beslag vatbare prestatie inhouden (art. 475a lid 1 Rv). Ook het recht om rood te staan is volgens de Hoge Raad geen vorderingsrecht (zie het arrest Van den Bergh/Van der Walle). Let er wel op dat vorderingsrechten die niet overdraagbaar zijn, nog wel vatbaar kunnen zijn voor beslag. Executie hoeft namelijk niet te gebeuren door executieverkoop, maar kan bijvoorbeeld ook door inning van een geldsom bij een debiteur gebeuren. De beslagdebiteur is dan crediteur van zijn debiteuren, dus het gaat om het gezichtspunt waaruit wordt gekeken of hij debiteur of crediteur is.

Derdenbeslag heeft een blokkerende werking in twee opzichten. Ten eerste kan de derde-beslagene niet meer bevrijdend betalen aan zijn crediteur en ten tweede kunnen nakomende beschikkingshandelingen niet aan de beslaglegger worden tegengeworpen.

Omdat de derde-beslagene ongewenst in het conflict van de beslaglegger en de beslagene kan geraken, staat het hem als bescherming vrij zich te verweren tegen zowel de beslagene als de beslaglegger, met de middelen die hij tegen de beslagene heeft. Dit is gebaseerd op het beginsel dat de positie van een debiteur niet mag verslechteren zonder dat hij daar enigszins verantwoordelijk is.

Andersom blijft de debiteur wel de debiteur van de beslagene, niet de van de beslaglegger. Dus sommige verplichtingen en regels richting zijn crediteur, heeft hij niet tegenover de beslaglegger. Zo houdt hij tegen de beslaglegger bijvoorbeeld de mogelijkheid tot herziening van zijn verklaring, ook waar dit naar de beslagene niet zou kunnen (zie het arrest De Jong/Carnifour).

Een beperkt recht dat voorafgaand aan de beslaglegging op een vorderingsrecht kwam te rusten, heeft voorrang. Een beperkt recht dat er later op kwam te rusten, kan de beslaglegger niet worden tegengeworpen (art. 475h Rv). Dus bij openbaar pandrecht of vruchtgebruik levert dat geen problemen op, want deze vereisen een mededeling van de debiteur en zijn dus op moment van beslaglegging bekend. Stille verpanding (art. 3:239 BW) of stille cessie (art. 3:94 lid 3 BW) is onbekend op het moment van beslaglegging. Stille verpanding vervalt daarom, maar de pandhouder houdt wel zijn voorrang. Stille cessie blijft wel bestaan vanwege het principe dat er alleen kan worden verhaald op goederen van de debiteur (art. 3:276 BW)

Wat houdt beslag op toekomstige vorderingen in?

Een uitzondering op het principe dat er alleen verhaald mag worden op het toebehoren van de beslagene, staat in art. 475 lid 1: er mag beslag worden gelegd op toekomstige vorderingsrechten. Dit artikel brengt wel onzekerheid met zich mee want het is niet zeker of het vorderingsrecht wel zal ontstaan. Daarnaast zorgt het voor een beperking van de dispositievrijheid van de beslagen. De dispositievrijheid houdt in dat een rechthebbende zelf mag bepalen hoe hij beschikt over zijn goederen. Om dit enigszins op te lossen is het vereist dat er vooruitzicht is op het ontstaan van het vorderingsgrecht. Dit vooruitzicht is er als de beslagene en de derde al een rechtsverhouding hebben waaruit de rechtsvordering zou kunnen ontstaan. Denk hierbij aan huur- of arbeidsovereenkomsten.

Voor dit beschikkingshandelingen bij voorbaat geldt op grond van art. 3:97 lid 2 BW het prioriteitsbeginsel. Dus bij bijvoorbeeld stil pandrecht, krijgt de eerste die de handeling van het vestigen van pandrecht had gepleegd het eerste pandrecht, ook al wisten de overige vestigers dus niet dat zij niet de eerste waren.

De Hoge Raad leidt hieruit af dat dit prioriteitsbeginsel ook moet worden toegepast bij beslag bij voorbaat die worden gevolgd door beschikkingshandelingen bij voorbaat. Dit betekent dat de eerste crediteur die beslag had gelegd op een toekomstig vorderingsrecht, bij het ontstaan van dit recht de rechthebbende wordt, zelfs als er meerdere crediteuren waren die er niet van op de hoogte waren dat ze niet de eerste waren. Dit is ook het geval, wanneer er door iemand beslag is gelegd, en door iemand anders een leverings- of vestigingshandeling bij voorbaat wordt voltooid. Je moet dus altijd goed opletten wat de momenten zijn dat de handelingen plaatsvonden.

In Van Berkel/Tribosa was sprake van beslag op toekomstige huurpenningen en werd daarna het gehuurde object in eigendom overgedragen. De Hoge Raad besloot hier dat het recht van de beslaglegger zelfs voorgaat op de rechten van de nieuwe eigenaar. Ook dit staat niet letterlijk in de wet en heeft de Hoge Raad zelf invulling gegeven.

De Hoge Raad acht het prioriteitsbeginsel in geval van toekomstige vorderingen dus erg belangrijk. Niet iedereen is het hierin met de Hoge Raad eens. Kritiek ligt voornamelijk in het feit dat de beslagleggingen niet naar buiten toe kenbaar (hoeven te) zijn, en dat ze dus achteraf voor problemen kunnen zorgen waartegen dan geen wettelijke bescherming wordt geboden.

Wat houdt beslag op onroerende zaken in?

De uitvoerder van beslag op een onroerende zaak is een deurwaarder. Deze maakt een proces-verbaal op van de inbeslagneming en ondertekent dit (art. 504 lid 1 Rv). Aangezien het om registergoederen gaat, regelt hij ook de inschrijving in de openbare registers van het beslag (art. 3:17 BW lid 1 onder g). Hij dient binnen drie dagen na inschrijving een afschrift van het proces-verbaal aan de geëxecuteerde te geven. Beslag op beperkte rechten verloopt volgens art. 437 Rv op dezelfde manier.

Hoe werkt faillissement? - Chapter 5

Het faillissementsrecht staat uitgewerkt in de Faillissementswet (Fw). Dit wordt in het spraakgebruik vaak insolventierecht genoemd maar insolventie is breder dan faillissement. Insolventie is namelijk de staat van financieel onvermogen. Veel regels die met faillissement te maken hebben maar er niet direct over gaan, zijn elders te vinden. Verder is het materiële faillissementsrecht sterk verweven met het vermogensrecht dus zal er meermaals naar het BW verwezen worden.

Wat is een faillietverklaring?

Volgens art. 1 Fw kan een debiteur die is gestopt met het betalen van zijn schulden in staat van faillissement worden verklaard. Hij is dan failliet en wordt een gefailleerde genoemd. Faillissement kan worden aangevraagd door de debiteur zelf, door zijn crediteuren of door het OM. Het faillissement zal alleen worden uitgesproken door de rechter als er meer dan één schuldeiser is. Dit pluraliteitsvereiste is er omdat faillissement als doel heeft om de opbrengst van goederen te verdelen. Een crediteur die alleen is, zal dus de executoriale titel moeten bemachtigen. Faillissement wordt openbaar gemaakt door inschrijving in het insolventieregister (art. 19 Fw) en daarna publicatie in de Staatscourant (art. 14 lid 3 Fw).

Wat houden concursus, paritas en separatisme in?

Er zijn meerdere crediteuren nodig voor faillissement, dus faillissement is een concursus (samenloop) van crediteuren. Faillissementsrecht is dwingendrechtelijk en bepaalt de rechtsverhouding van de crediteuren onderling. De crediteuren kunnen onderling niet met contracten hun positie aanpassen.

De rechtbank die het faillissement uitspreekt, benoemt ook een curator en een rechtercommissaris (art. 14 lid 1 Fw). De curator wikkelt de faillissementsboedel af. Hij beheert de boedel en reconstrueert hem als dat nodig is. Reconstructie houdt in dat de boedel moet verkeren in de staat waarin deze zou hebben verkeerd als de concursus niet zou zijn geschaad. Denk aan de situatie dat een crediteur zich, als hij weet dat er faillissement zal worden uitgeroepen, versneld laat uitbetalen. Een curator moet in dit soort gevallen optreden. De rechtercommissaris controleert de curator.

Er zijn crediteuren die zich aan de concursus onttrekken via het recht van separatisme. Pand- en hypotheekhouders hebben dit recht; zij mogen zich verhalen op de zekerheidsobjecten zonder in de weg gestaan te worden door andere crediteuren (art. 57 Fw). Ook rechthebbenden van een goed dat zich onder de gefailleerde bevindt, zijn separatist. Hierbij kun je denken aan een verkoper die heeft geleverd onder eigendomsvoorbehoud en nog niet betaald is.

Het oorspronkelijke doel van faillissement is vereffening, dus hierop ligt in dit boek de focus. Maar er kunnen veel meer redenen zijn voor het aanvragen van faillissement. Het redden van een onderneming, het saneren van schulden van kleinere partijen en herstructurering van de onderneming zijn hier voorbeelden van.

Wat voor gevolgen heeft de ontkoppeling van de gefailleerde van zijn vermogen?

Volgens art. 20 Fw omvat het faillissement het gehele vermogen van de gefailleerde, dus al zijn goederen. Volgens art. 23 Fw verliest de gefailleerde beheer en beschikking over de faillissementsboedel. Hij verliest dus de beschikkingsbevoegdheid zoals bedoeld in art. 3:84 lid 1 BW. Er mogen geen goederen uit de boedel verdwijnen, maar er mogen nog wel goederen bij komen.

Ook verschuift de bevoegdheid van de de gefailleerde om aan hem verschuldigde betalingen in ontvangst te nemen, naar de curator. Schulden die ná de faillietverklaring ontstaan, de post-faillissementsvorderingen, komen wel voor rekening van de gefailleerde, maar kunnen niet worden verhaald op goederen uit de boedel.

De gefailleerde blijft wel handelingsbekwaam. Hij kan dus nog wel rechtshandelingen verrichten maar niet meer met betrekking tot zijn goederen die in de boedel zitten. Verder heeft faillietverklaring van een natuurlijk persoon in beginsel geen familierechtelijke gevolgen.

De curator is volgens art 68 Fw belast met het beheer van de boedel en de vereffening door beschikking over de boedel. Daarvoor neemt hij de goederen in bewaring (art. 92 en 102 Fw). Hij beschrijft vervolgens de boedel (art. 94 Fw). Dan verkoopt hij deze (art. 101 Fw). Ten slotte deelt hij de opbrengst uit onder de crediteuren (art. 175 e.v. Fw). Let erop dat de curator wel beschikkingsbevoegd is, maar daarmee niet de nieuwe rechthebbende is geworden. Hij handelt alleen in de kwaliteit waarmee hij beschikkingsbevoegd is. Hij is 'dwangvertegenwoordiger' van de gefailleerde en dient zich te laten leiden door het belang van de crediteuren.

Wat betekent de fixatie van rechtsverhoudingen ten opzichte van de beschikkingsonbevoegdheid?

Het fixatiebeginsel houdt in dat de situatie vast komt te staan door de faillietverklaring. Dit houdt in dat er geen goederen meer uit de boedel mogen verdwijnen, er geen schulden meer bij mogen komen en de verhouding tussen de crediteuren onderling wordt vergrendeld. Goederen die na het faillissement verworven worden door de gefailleerde, komen nog wel in de boedel. Een aantal goederen is uitgezonderd en valt dus buiten de boedel, te denken aan de beslagvrije voet (art. 21-22a). Wat niet aan de gefailleerde toebehoort, valt buiten zijn boedel, en pand- en hypotheekhouders zijn altijd separatist dus die kunnen ook buiten de boedel verhalen.

Voor wat betreft de beschikkingsonbevoegdheid, heeft de faillietverklaring terugwerkende kracht tot 00.00 uur van die dag zelf. Door de fixatie is de gefailleerde dus vanaf dat moment zijn beschikkingsbevoegdheid verloren (art. 23 Fw).

Als een gefailleerde een goed heeft verkocht maar nog niet geleverd op de dag van de faillietverklaring, dan kan de koper ervan zich alleen nog beroepen op de curator, niet meer op de gefailleerde. De koper krijgt dan een concurrente vordering en kan de curator niet dwingen om over te gaan tot levering. Ook als hij overgaat tot ontbinding, geeft dit hem slechts een concurrente vordering tot terugbetaling van de koopprijs. Ook als de gefailleerde al is begonnen aan de levering maar nog niet aan alle voorwaarden heeft voldaan, is het onmogelijk voor hem om de levering te voltooien. In art. 35 lid 1 Fw worden deze gevolgen van de beschikkingsonbevoegdheid uit art. 23 Fw verder uitgewerkt.

Ook art. 35 lid 2 komt voort uit het fixatiebeginsel. Een levering die de gefailleerde al had verricht vóór de faillietverklaring ten opzichte van een toekomstig goed, leidt niet tot overdracht als het goed pas ontstaat ná faillietverklaring. Dit geldt ook voor de levering ter vestiging van beperkte rechten.

Er zijn uitzonderingen waarin derden worden beschermd tegen de beschikkingsonbevoegdheid van de gefailleerde als ze niet van het faillissement wisten of hoefden te weten:

• Art. 35 lid 3: als een verkrijger anders dan om niet te goeder trouw reëel bezit (zoals in art. 3:90 lid 2 en 3:111 BW) verschaft kreeg van een gefailleerde, dan beschermt art. 3:86 BW de koper, mits de bezitsverschaffing plaatsvond vóór de bekendmaking van de faillietverklaring in de Staatscourant (art. 14 lid 3 Fw). Dit lid beschermt alleen tegen beschikkingsonbevoegdheid, niet tegen gebreken in de titel of de levering.

• Art. 3:24: registergoederen zouden buiten de 00.00-uurregel vallen. Hier verschillen de meningen sterk over. Als een partij een registergoed geleverd krijgt vlak voordat het faillissementsvonnis in het insolventieregister wordt gepubliceerd, zou hij worden beschermd. De Hoge Raad heeft zich hier nooit specifiek over uitgelaten en de literatuur blijft erover verdeeld of de 00.00-uurregel niet voor alles zou moeten gelden.

5.6 Wanneer vervallen gelegde beslagen?

Volgens art. 33 lid 3 Fw vervallen eerder gelegde beslagen door een faillietverklaring. De beslagleggers worden bij faillissement schuldeisers onder de normale regels van het faillissement. Dit is het geval wanneer de beslagleggers hun beslag nog niet hebben geëxecuteerd. Als er al executie was vóór het faillissement, wordt dit niet meer aangetast. Als er wel tot executie is overgegaan maar het goed nog niet is overgedragen aan de executiekoper, dan komt het beslagen goed in de faillissementsboedel te vallen. De executie moet dus echt voltooid zijn wil het goed aan de boedel ontkomen. Bij derdenbeslag is executie voltooid zodra het geld aan de beslaglegger is afgegeven.

In het arrest Ontvanger/Eijking oordeelde de Hoge Raad over de situatie waarin er wel overdracht is geweest aan de executiekoper, maar dat de opbrengst nog niet aan de beslagleggers is uitgekeerd. In dit geval is de executie wél voltooid. De opbrengst valt in een dergelijk geval niet in de faillissementsboedel, maar wordt verdeeld onder de beslagleggers. De Hoge Raad bevestigde hier dus dat het moment van voltooiing van de executie plaatsvindt op het moment van overdracht van het goed aan de executiekoper.

Deze standaard principes worden vooral ingewikkeld in situaties waarbij er tussen de beslaglegging en de faillietverklaring nog beschikkingshandelingen zijn verricht door de beslagene. Hier is dus al wel beslag gelegd, maar is dit beslag nog niet geëxecuteerd. Executie vindt vervolgens pas plaats, door de curator van de faillissementsboedel. Er zijn twee vormen van, bezwaring en vervreemding:

• Bezwaring. A heeft twee crediteuren, B en C. B legt beslag op een goed van A. Vervolgens vestigt A een hypotheekrecht op het goed ten behoeve van D. Dan failleert A en wordt het goed als deel van de boedel executoriaal verkocht door de faillissementscurator. Op een bijzondere situatie als deze volgen twee rondes van uitbetaling van de executieopbrengst. Ten eerste wordt het deel waar B beslag op had gelegd (wat B zou krijgen als er geen faillissement was uitgesproken) verdeeld onder de concurrente crediteuren B en C. In de tweede ronde wordt de overgebleven opbrengst verdeeld onder álle schuldeisers, waarbij D met zijn hypotheekrecht dus voorrang krijgt. De Hoge Raad bepaalde dit in het arrest Banque de Suez/Bijkerk zodat zowel de hypotheekhouder als de concurrent schuldeisers beschermd konden worden in geval van faillissement. Dit arrest ging over hypotheek, maar aangenomen mag worden dat dezelfde regeling geldt bij pand. Vestiging van genotsrechten heeft ongeveer hetzelfde gevolg omdat art. 3:282 BW stelt dat iemand recht heeft op schadevergoeding als zijn genotsrecht vervalt. De schadevergoeding is hier weer gelijk aan wat de rechthebbende zou hebben gekregen indien er geen faillissement was uitgesproken. Deze vordering op schadevergoeding doet dan ook niet mee in de eerste ronde maar heeft een voorrangspositie in de tweede ronde.

• Vervreemding. B legt beslag op een goed van A. A vervreemdt het goed aan C. Volgens art. 475h Rv kan B nu nog executeren zonder zich iets van de nieuwe rechthebbende C aan te trekken. Dus als A nu failleert, dan is het goed van C, en houdt B haar beslag maar dan ten opzichte van C in plaats van van A. Als C nu ook failliet gaat, dan wordt B een crediteur van de opbrengst onder de gewone faillissementsregels van C.

Welke soorten vorderingen en schulden bestaan er?

Bij faillissement moeten de faillissementsschulden worden uitbetaald uit de opbrengst van de bedoel. De bedoel is het gehele vermogen dat voor uitwinning beschikbaar is. Faillissementsschulden zijn vorderingen van derden (crediteuren) op de failleerde (de debiteur). Faillissementsschulden zijn onder te verdelen in pre-faillissementschulden en post-faillissementsschulden waartussen 00.00 uur van de dag van de faillietverklaring de scheiding vormt. Faillissementsvorderingen zijn vorderingen die de gefailleerde nog tegoed heeft van derden. Ook deze kunnen worden verdeeld in pre- en post-faillissementsvorderingen. We noemen het schulden en vorderingen omdat we vanuit de gefailleerde kijken, maar vanuit een van zijn crediteuren zouden de schulden natuurlijk vorderingen zijn en vice versa.

Uit de failliete boedel moeten de pre-faillissementsschulden worden uitbetaald. Zoals eerder gezien kunnen crediteuren separatist zijn en dus hun goed buiten het faillissement om verhalen, maar dit is een uitzondering. Het fixatiebeginsel moet erg breed worden gezien: vorderingen die nog niet opeisbaar zijn vanwege opschortende voorwaarde, onduidelijke opeisbaarheidsdatum of onbepaalde waarde, moeten worden geschat naar waarde volgens de datum van faillissement (art. 130 dn 131 Fw). Ook vorderingen en schulden in vreemde valuta worden omgezet volgens de wisselkoers die gold op de dag van de faillietverklaring (art. 133 Fw), en lopende rente stokt in beginsel zolang zij niet wordt gedekt door een zekerheidsrecht (art. 128 Fw).

Volgens art. 24 Fw kunnen post-faillissementsschulden niet op de boedel worden verhaald. Op dit uitgangspunt bestaan nog wel de volgende uitzonderingen die besloten liggen in het artikel zelf. Ten eerste mogen vorderingen worden verhaald uit de boedel als de bedoel daarbij gebaat is. Denk hierbij aan een lening om een lucratieve investering te doen. Dit komt zeer zelden voor. Hiernaast mogen vorderingen worden verhaald uit de boedel als al vóór de faillietverklaring redelijkerwijs bekend was dat de vordering zou ontstaan, omdat hij besloten lag in een rechtsverhouding. Dit werd uitgelegd in het arrest Credit Suisse/Jongepier. Hieruit volgt dat schadevergoedingsaanspraken uit een onrechtmatige daad ook uit de boedel kunnen worden verhaald als de onrechtmatige daad al was begaan vóór de faillietverklaring.

Zowel pre- als post-faillissementsvorderingen maken in beginsel deel uit van de boedel (art. 20 Fw). De debiteur van de gefailleerde moet betalen aan de curator in plaats van aan de gefailleerde. In gevallen waarin betaald wordt aan de gefailleerde en dus niet aan de curator, is het heel lastig voor de debiteur om te bewijzen dat hij te goeder trouw was en dus niet van het faillissement op de hoogte was.

Hoe werken verificatie, rangschikking en uitdeling?

Volgens art. 26 Fw moeten pre-faillissementsschulden ter verificatie worden ingediend om kans te maken op betaling. Dit gaat via de verificatieprocedure van art. 108 e.v. Fw. De curator dient in staat gesteld te worden de vorderingen te erkennen of te betwisten en de voorrang ervan te kunnen vaststellen. De curator gaat in de verificatievergadering over tot erkenning en betwisting. In geval van betwisting zal de rechter-commissaris nog proberen een schikking te treffen. Als dit niet lukt volgt een renvooiprocedure voor de rechtbank (art. 122 Fw). De rechter kan dan alsnog besluiten dat een vordering wordt toegelaten. Als er geen akkoord kan worden gevonden met de schuldeisers, wordt de boedel in staat van insolventie gesteld (art. 173 Fw) en via een uitdelingslijst verdeeld onder de schuldeisers (art. 193 Fw).

Crediteuren met een zekerheidsrecht (pand of hypotheek) hoeven hun vorderingen niet te laten verifiëren en hoeven niet te wachten op de uitdelingslijst maar mogen direct tot uitwinning van de bezwaarde goederen overgaan. Dit zijn de twee grootste voordelen die zekerheidsrechten hebben in geval van faillissement. Samen met de voordelen van verhaalsbeslag (het recht van parate executie en de preferente positie) maakt dit de zekerheidsrechten tot zeer gewilde rechten.

De fase waarin de executieopbrengst wordt verdeeld, heet de vereffeningsfase. Separatisten kunnen zelfstandig overgaan tot executie maar crediteuren die niet tijdig separateren worden deel van de volgende rangorde in de vereffeningsfase:

1. Pand- en hypotheekhouders (die dus niet tijdig zijn geseparateerd), art. 3:278-279 BW.

2. Bijzondere voorrechten op specifieke goederen, art. 3:283-287 BW, onderling in gelijke rang.

3. Algemene voorrechten op het gehele vermogen, art. 3:280 en 3:288-289 BW, onderling in rang verdeeld op grond van wetsvolgorde.

4. Eventuele 'andere in de wet aangegeven gronden' voor voorrang, art. 3:278.

5. Concurrente crediteuren, art. 3:277 BW.

6. Achtergestelde crediteuren, art. 3:277 lid 2 BW.

Een retentor verliest zijn retentierecht niet door de faillietverklaring, maar zal deze wel ter verificatie moeten indienen bij de curator. De curator kan het retentierecht 'lossen' (art. 60 lid 2 tweede zin Fw), maar kan ook de zaak opeisen en verkopen (art. 60 lid 2 eerste zin Fw). De retentor houdt dan de voorrangspositie in de opbrengst van de zaak. De retentor behoudt ook het recht om een termijn op te stellen waarin de curator tot opeising over kan gaan. Als een curator niet handelt binnen die termijn, wordt de retentor een soort separatist en mag hij zelf de zaak executeren en zich uit de opbrengst voldoen.

Welke gevolgen heeft faillissement voor betalingstransacties rondom de datum van faillietverklaring?

Faillissement heeft gevolgen voor betalingen door en aan de gefailleerde. We kijken voor deze gevolgen slechts naar failliete 'gewone' personen en ondernemingen. Voor banken gelden immers ingewikkelde Europese regels. Het is belangrijk te onthouden dat chartaal geld, munten en biljetten onder de regels van eigendom, bezit en houderschap vallen. Giraal geld, het saldo op bankrekeningen, wordt gezien als vorderingsrecht op naam, toebehorend aan de rekeninghouder op de bank (hier de debiteur). Een betalingstransactie wordt gezien als het tenietgaan van de vordering op de bank aan de betalende kant en het ontstaan van de vordering op de bank aan de ontvangende kant. Dit wordt uitgelegd in het arrest ING/Manning.

Vanwege het fixatiebeginsel moet weer worden gekeken naar wat het moment is dat een girale betaling als voltooid mag worden beschouwd. Volgens art. 6:114 lid 2 BW is dit op het moment dat de rekening van de begunstigde gecrediteerd wordt.

Wat zijn de gevolgen voor betalingen aan de gefailleerde?

De gefailleerde mag volgens art. 23 Fw geen betalingen meer in ontvangst nemen vanaf de datum van faillietverklaring. De curator ontvangt vanaf die datum de betalingen. Als een betaling niet is voltooid vóór de dag van faillietverklaring 00.00 uur, dan kan de curator die dus in beginsel nog vorderen. Het kan dus zijn, dat er al betaald is, maar na 00.00 uur en voordat de curator de macht verkreeg over de bankrekening. Het kan dan gebeuren dat een debiteur nogmaals moet betalen. In art. 52 Fw staan twee uitzondering. De debiteur hoeft niet nogmaals te betalen als de betaling uiteindelijk tóch in handen is gekomen van de curator of op andere wijze in de boedel terecht is gekomen (art. 52 lid 3 Fw). Hiernaast kan de debiteur zich erop beroepen geen weet te hebben gehad van de faillietverklaring (art. 52 lid 1 Fw). Dit kan dus alleen het geval zijn als het faillissement ten tijde van de betaling nog niet in de Staatscourant stond en de curator mag proberen te bewijzen dat de debiteur wel op de hoogte was van het faillissement.

De bank dient dus de betalingen af te staan aan de curator (art. 20 Fw). Het kan echter zo zijn dat de bankrekening van de gefailleerde een debetstand vertoonde ('rood stond'). De bank zal dan de betalingen willen gebruiken om tot verrekening over te gaan, maar dat is verboden omdat het botst met het recht van paritas creditorium. Verrekening is alleen mogelijk binnen de grenzen van art. 53 Fw: uit vorderingen die al bestonden vóór de faillietverklaring of waarvan de rechtshouding al bestond vóór de faillietverklaring (zie arrest Postgirodienst). De Hoge Raad heeft tevens meermaals benoemd dat banken geen voorrang mogen ontlenen uit hun functie.

Wat zijn de gevolgen voor betalingen door de gefailleerde?

De gevailleerde mag niet meer over zijn banksaldo beschikken. Als een betalingstransactie door de gefailleerde nog niet is voltooid door creditering van de ontvanger op 00.00 van de dag dat faillissement intreed, kan de curator het betaalde bedrag terugvorderen van de ontvanger. De ontvanger zal vervolgens zijn vordering ter verificatie moeten aanmelding. Er is hier dus geen bescherming voor de ontvanger die te goede trouw is.

De curator kan ook het bedrag terugvorderen van de bank van de gefailleerde. Dit kan ten eerste altijd in het geval dat de betalingsopdracht door de gefailleerde wordt gegeven op of na de dag van faillietverklaring (zie het arrest Huijzer/Rabobank). De bank moet het bedrag dan teruggeven aan de curator en het zelf nog maar zien terug te krijgen van de ontvanger. Ten tweede kan het soms in het geval dat de betalingsopdracht wordt gegeven vóór de dag van faillietverklaring en pas wordt voltoord op of na die dag. Dit kan alleen niet als de bank te goeder trouw is.

Het faillissementsrecht staat uitgewerkt in de Faillissementswet (Fw). Dit wordt in het spraakgebruik vaak insolventierecht genoemd maar insolventie is breder dan faillissement. Insolventie is namelijk de staat van financieel onvermogen. Veel regels die met faillissement te maken hebben maar er niet direct over gaan, zijn elders te vinden. Verder is het materiële faillissementsrecht sterk verweven met het vermogensrecht dus zal er meermaals naar het BW verwezen worden.

Wat is de positie van de fiscus? - Chapter 6

De overheid kan ook een crediteur zijn. Ze heeft de 'gewone' privaatrechtelijke executiemiddelen, maar ze heeft ook bijzondere rechten die voortkomen uit de wet. Zo kunnen bepaalde bestuursorganen, zoals de fiscus, een dwangbevel uitvaardigen met de kracht van executoriale titel. De fiscus is de Ontvanger: de functionarissen van de Belastingdienst die belast zijn met de inning van geld. De Ontvanger heeft op grond van art. 12 InvW de bevoegdheid om een dwangbevel uit te vaardigen voor de inning van rijksbelastingschulden. Het bevel wordt betekend aan de belastingschuldige en als deze zich ertegen verzet kan de fiscus overgaan tot executoriaal beslag. Naast de gewone executiebevoegdheden kan de Ontvanger nog bijzondere vorderingsmaatregelen treffen. Hij mag zich beroepen op specifieke verrekeningsregels (art. 24 InvW). Hij kan vereenvoudigd derdenbeslag leggen op betaalrekeningen en onder bepaalde derden die regelmatig bedragen verschuldigd zijn aan de belastingschuldige (art. 19 InvW). Tenslotte mag hij eerder overgaan tot gijzeling van de belastingschuldige of de bestuurders van rechtspersonen (art. 20 InvW).

Welke bijzondere rechten heeft de fiscus?

De fiscus heeft dus bijzondere bevoegdheden maar ook een bijzonder voorrangspositie, namelijk door het voorrecht op de goederen van de belastingplichtige (art. 21 lid 1 InvW). Er zijn drie belangrijke voorrechten die alleen aan de fiscus toekomen, die hieronder uiteengezet zullen worden.

Hoe zijn bodemrecht en bodemvoorrecht ontstaan?

Aan de fiscus was een uitzondering geboden op het beginsel dat alleen de goederen die toebehoren aan de debiteur kunnen worden uitgewonnen voor de schulden van de crediteur. De fiscus had sinds 1845 namelijk de bevoegdheid om bodembeslag te leggen. Dit beslag kon ook andermans eigendom betreffen, zolang de derde niet tijdig verzet aantekende. Verzet was kansloos als het om bepaalde 'bodemzaken' ging, zoals omschreven in art. 22 InvW, tenzij die zaken door de belastingschuldige gestolen waren (art. 3:86 lid 3 BW). In art. 22 InvW is nogal argaïsch omschreven wat een bodemzaak is. De bodem is het perceel dat de belastingschuldige onafhankelijk van derden gebruikt, wat kan gaan om koop, huur of bruikleen. Bodemzaken kunnen de geoogste vruchten en de landbouwwerktuigen zijn, maar meestal gaat het bij bodemzaken om roerende zaken die zich op de bodem bevinden om daar duurzaam te worden gebruikt voor de verwezenlijking van de bestemming van de bodem.

De fiscus creëerde een beleid waarin men zich alleen tegen beslaglegging op reëel eigendom kon verzetten. Dit hoefde niet van de Hoge Raad. Deze vond namelijk dat een derde nooit in verzet kon gaan tegen bodembeslag. Dit beleid kwam gelijktijdig in gebruik met de fiduciaire eigendomsoverdracht. Fiducia cum creditore was de eigendomsoverdracht tot zekerheid van terugbetaling van een geldschuld. De eigenaar leverde een roerende zaak of vorderingsrecht cp zodat hij ze kon blijven gebruiken, en kreeg het eigendom terug als hij zijn schuld had afbetaald. Zekerheidseigendom werd door de fiscus niet erkend als reëel eigendom.

In het huidige BW werd het fiduciaire eigendomsoverdracht vervangen door het stille pandrecht. Door dit pandrecht bleef het eigendom bij de debiteur, in tegenstelling tot bij de fiduciaire eigendomsoverdracht waarbij de eigendom overging naar de crediteur. De Hoge Raad besloot dat de verhaalspositie van de fiscus gehandhaafd moest blijven. Maar er was in de wet besloten dat stil verpande zaken niet meer onder het bodemrecht kon vallen. Om de fiscus dus tegemoet te komen werd besloten dat zij een voorrecht kreeg dat preferent is aan het pandrecht, een bodemvoorrecht genoemd. Bij executie van een verpande bodemzaak krijgt dus niet de pandhouder als eerst zijn deel van de opbrengst, maar de fiscus.

Wat is het verschil tussen bodemrecht en bodemvoorrecht in de praktijk?

Het woord bodemrecht wordt vaak gebruikt als mensen bodemvoorrecht bedoelen, maar het is een wezenlijk ander begrip. Het bodemvoorrecht vloeit voort uit het bodemrecht, maar het bodemrecht bestaat ook nog als aparte voorrangsgrond van de fiscus. Bodemrecht is het materieel verhaalsrecht voor belastingsvorderingen zoals in art. 22 lid 3 InvW, op bodemzaken van anderen dan de belastingschuldigde, die zich bevinden op de bodem van die belastingschuldige. Het gaat hierbij dus om een verhaalsaansprakelijkheid zonder debiteurschap. Het verhaalsrecht maakt het normaal gesproken mogelijk om beslag te leggen. Maar in het gezag van een bodemrecht ontstaat het verhaalsrecht juist uit de beslaglegging. Het bodemvoorrecht betreft dezelfde soort vorderingen en moet betrekking hebben op een bodemzaak, maar dan die van de belastingschuldige zelf. Bodemvoorrecht is eigenlijk hetzelfde als algemeen fiscaal voorrecht maar dan met als extraatje dat het de fiscus een superpreferente positie geeft.

Let ook goed op de term 'bodembeslag' en verwar deze niet met bodemrecht en bodemvoorrecht. Het bodembeslag wordt gelegd op alle roerende zaken op de bodem van de belastingschuldige en dit kan ómdat de fiscus het bodemrecht heeft waaruit het bodemvoorrecht voortvloeit. Bodemrecht is dus de bevoegdheid om bodembeslag te leggen en datgene wat niet door het bodembeslag kan worden getroffen, kan nog door het bodemvoorrecht worden getroffen en anders door het algemene fiscale voorrecht.

Wat is het algemene fiscale voorrecht?

Het fiscale voorrecht geldt voor álle vorderingen van de fiscus. Bodemrechten en bodemvoorrechten kunnen zoals gezegd alleen worden uitgeoefend ten aanzien van bodemzaken én alleen tot verhaal van vorderingen zoals in art. 22 lid 3 onder a en b InvW. In alle andere gevallen moet de fiscus dus het algemene fiscale voorrecht gebruiken. Ook vorderingen die ten tijde van het faillissement nog niet opeisbaar zijn, kunnen volgens de Hoge Raad het fiscale voorrecht doen ontstaan. Het algemene fiscale voorrecht gaat in beginsel boven alle andere voorrechten, maar dit zijn de uitzonderingen:

• Het algemene fiscale voorrecht gaat niet boven pand en hypotheek,

• niet boven het bijzondere voorrecht van art. 3:267 BW en dat van 3:283 voor zover kosten tot behoud zijn gemaakt na dagtekening van het aansalgbiljet,

• en niet boven het algemene voorrecht van art. 3:287 aanhef en onder a BW.

Wat kunnen derden doen tegen het bodemrecht en het bodemvoorrecht?

Het bodemrecht is ingrijpend omdat het derden hun eigendom kan afnemen en het bodemvoorrecht omdat het pandhouders in rang omlaag kunnen stellen. Daarom zijn er ontwijkingstactieken ontwikkeld. Er is geprobeerd het bodemrecht juridisch aan te vechten, maar dit is niet gelukt. Hiernaast werd vaak door derden snel hun eigendom weggehaald van de bodem van een ondernemer met een uitzichtloos bedrijf. Maar dit resulteerde er natuurlijk in dat het bedrijf direct stil kwam te liggen. Verder werd soms de bodem juridisch gezien weggehaald. De belastingschuldige die zijn bedrijf staakte, kon deze snel verhuren aan een derde en hem de exclusieve toegang geven, zodat het niet langer de bodem van de belastingschuldige was. Het was in dit soort gevallen aan de fiscus om te bewijzen dat het ging om trucjes om de verhaalspositie van de fiscus te frustreren. In 2013 werd aan deze lastige bewijspositie een einge gemaakt door de invoering van art. 22bis InvW. Hierin staat dat iemand die zijn zaak van de bodem wil weghalen, hiervan mededeling moet doen aan de fiscus en dan vier weken bereid moet zijn te wachten tot hij tot actie over kan gaan. Ook de belastingschuldige zelf heeft mededelingsplicht en een vierwekenperiode waarin hij de bodemzaak niet mag vervreemden of bezwaren. Als een derde-eigenaar of pandhouder de zaak weghaalt zonder mededeling te doen, of als de belastingschuldige zijn bodem vervreemdt zonder mededeling te doen, kan de fiscus schadevergoeding ter hoogte van de waarde van de zaak die hem anders zou zijn toegekomen vorderen. Er is nog een wettelijke uitzondering dat dit niet geldt als de handelingen niet als trucje worden verricht maar in de normale uitoefening van het bedrijf of beroep van de belastingschuldige, maar deze situatie komt in de praktijk vrijwel nooit voor.

De overheid kan ook een crediteur zijn. Ze heeft de 'gewone' privaatrechtelijke executiemiddelen, maar ze heeft ook bijzondere rechten die voortkomen uit de wet. Zo kunnen bepaalde bestuursorganen, zoals de fiscus, een dwangbevel uitvaardigen met de kracht van executoriale titel. De fiscus is de Ontvanger: de functionarissen van de Belastingdienst die belast zijn met de inning van geld. De Ontvanger heeft op grond van art. 12 InvW de bevoegdheid om een dwangbevel uit te vaardigen voor de inning van rijksbelastingschulden. Het bevel wordt betekend aan de belastingschuldige en als deze zich ertegen verzet kan de fiscus overgaan tot executoriaal beslag.

Welke gevallen kunnen leiden tot benadeling in verhaalsmogelijkheden? - Chapter 7

Een debiteur heeft net zoals ieder mens dispostievrijheid, de vrijheid om over zijn goederen te beschikken op een manier die hij wilt. Het kan zijn dat een debiteur door de keuzes die hij met zijn goederen maakt, zo weinig vermogen heeft, dat een crediteur niks van hem kan vorderen. Dit wordt onderkapitalisatie genoemd. Het beginsel van dispositievrijheid is erg belangrijk en kan slechts een beetje worden beperkt maar mag nooit weggenomen worden. Crediteuren kunnen het risico soms verkleinen door bijvoorbeeld een vooruitbetaling te vragen, eigendom achter te houden in de levering of zekerheidsrechten te bedingen, maar dit is niet altijd mogelijk. Onderkapitalisatie, het afwezig zijn van voldoende vermogen bij de debiteur om zijn crediteuren te kunnen voldoen, zorgt voor concursus en dus de benadeling van crediteuren in (een deel van) hun verhaalsmogelijkheden. Er zijn manieren om dit tegen te gaan, om dus de benadeling van verhaalsmogelijkheden aan te pakken:

1. Op grond van strijd met de goede zeden kan een benadelende transactie nietig zijn (art. 3:40 BW). Dit is zo als een rechtshandeling strekt tot de benadeling van de verhaalsmogelijkheden van de crediteuren. Door deze nietigheid ontbrak met terugwerkende kracht de geldige titel aan de overdracht en hierdoor is de eigendom nooit overgegaan.

2. Een transactie kan soms worden genegeerd omdat het een schijnhandeling is. Dit is het geval wanneer naar buiten toe de schijn gewekt is dat de goederen zijn overgegaan, terwijl de partijen in werkelijkheid geen wil hadden die hierop was gericht. Ook hier is eigendom nooit overgegaan.

3. Een derde kan onrechtmatig handelen tegenover de crediteuren van zijn wederpartij door bij te dragen aan een benadelende transactie. Dit kan zo zijn als in de bovenstaande twee gevallen, de derde zich ervan bewust was dat hij de crediteuren in hun verhaalsmogelijkheden schaadde. Dan is er dus mogelijk nog wel geld bij de derde te halen op basis van (medepleging bij) de onrechtmatige daad.

4. Een transactie tussen de debiteur en de derde kan vernietigd worden op grond van de Actio Pauliana. Zie hieronder.

Hoe werkt de Actio Pauliana?

Op grond van art. 3:48 BW kan een crediteur die is benadeeld in zijn verhaalsmogelijkheden door een onverplichte rechtshandeling van zijn debiteur, die rechtshandeling vernietigen. Dit kan alleen als de debiteur bij het verrichten van de handeling wist of behoorde te weten dat benadeling van een crediteur het gevolg zou zijn. Er zijn dus drie vereisten: de rechtshandeling was onverplicht, de debiteur wist van de benadeling van zijn crediteuren die de rechtshandeling tot gevolg zou hebben en er is was ook een daadwerkelijke benadeling van ten minste één crediteur.

Volgens art. 3:45 BW zijn alle rechtshandelingen die verricht worden zonder voorafgaande rechtsplicht, onverplicht. Hierbij moet er wel op gelet worden dat het sluiten van een overeenkomst meestal onverplicht is, maar dat er uit die overeenkomst verplichtingen ontstaan en de uitvoer ervan is dus niet onverplicht.

In art. 3:45 lid 1 staat het vereiste van wetenschap. In lid 2 staat dat bij een rechtshandeling anders dan om niet ook de persoon met of jegens wie de rechtshandeling is verricht, wetenschap moet hebben gehad van de benadeling. Er is wel het bewijsvermoeden in een aantal gevallen; kennis wordt vermoed aanwezig te zijn geweest bij een onverplichte rechtshandeling als de overeenkomst binnen één jaar wordt vernietigd en ook als de prestaties in de overeenkomst erg verschillen in waarde. De debiteur en zijn wederpartij zijn dan verantwoordelijk voor het bewijzen van het tegendeel.

Benadeling is een verslechtering van verhaalsmogelijkheden. Volgens de Hoge Raad in het arrest Van Dooren/ABN Amro II kon een verschuiving in de verhaalspositie ook een benadeling van crediteuren opleveren. In het arrest werden namelijk zekerheidsrechten gevestigd ten opzichte van bepaalde crediteuren in ruil voor geld waarmee de overige crediteuren uitbetaald werden. Dit zorgt niet voor minder verhaalsmogelijkheden in geld, maar kan sommige crediteuren naar een lagere rang verplaatsen en is daarom ook een benadeling, aldus de Hoge Raad.

Vernietiging vindt buitengerechtelijk plaats of wordt uitgesproken in rechte op vordering (art. 3:49 e.v. BW). Met terugwerkende kracht komt de titel te vervallen (art. 3:53 BW). Art. 3:45 lid 4 bepaalt hierbij wel dat de crediteur de rechtshandeling slechts mag vernietigen voor het deel waar hij recht op heeft. Als zijn vordering dus kan worden voldaan door verhaal op een goed wat op paulianeuze wijze was verkocht en daarom vernietigd, dan moet hij het overgebleven deel teruggeven aan de koper.

Het kan ook nog zo zijn dat een goed paulianeus is verkocht, maar daarna ook weer doorverkocht. Volgens art. 3:45 lid 5 BW kan de derde worden beschermd indien hij te goeder trouw was. Het begrip 'derde' in dit lid is verwarrend, omdat we de eerste koper ook al zouden zien als derde. Onthoud dus dat het hier gaat om degene die het goed kocht van de wederpartij/derde/eerste koper.

Bovenstaande regeling kan zorgen dat beroep op Actio Pauliana niks oplevert. Het kan ook nog zo zijn dat geleverde zaken zijn vermend of nagetrokken met andere zaken of dat het gaat om geldbetalingen die buiten het goederenrecht om lopen. In al deze gevallen is het verstandiger om een beroep te doen op art. 6:162 BW, de onrechtmatige daad. Als beide opties mogelijk zijn, dan mag de crediteur kiezen. Het nadeel van schadevergoeding uit de onrechtmatige daad is dat het slechts een vordering is waarmee je concurrent crediteur wordt/blijft. Het kan dan zijn dat je met lege handen achterblijft.

Hoe werkt de faillissementspauliana?

De faillissementspauliana van art. 42 Fw lijkt op de standaard Actio Pauliana, maar deze komt alleen de curator toe (art. 49 Fw). De vereisten zijn dat er (1) vóór faillissement (2) door de latere gefailleerde (3) een onverplichte (4) rechtshandeling is verricht, waarvan (5) de schuldenaar op de hoogte was of dit had moeten zijn op moment van verrichten dat dit (6) een benadeling van de crediteuren ten gevolge zou hebben. Bij een rechtshandeling anders dan om niet moet als zevende voorwaarde ook de wederpartij nog op de hoogte zijn geweest of dit hebben moeten zijn.

Door vernietiging van de paulianeuze transactie door de curator, valt het goed met terugwerkende kracht terug in de failliete boelen om verdeeld te worden onder de crediteuren (art. 3:53 BW jo. art. 51 lid 1 Fw). Als het goed niet teruggegeven kan worden, lift op de ontvanger een verplichting om een vervanging te bieden zoals in art. 6:210 BW, art. 6:74 jo. 6:203 BW of art. 3:53 lid 2 BW. Ook hier kan de vernietiging slechts strekken tot zover hij de boedel kan voldoen. Als de ontvanger het goed of een vervanger heeft teruggegeven aan de curator, heeft hij nog wel een vordering op grond van zijn onverschuldigde betaling. Maar deze maakt hem slechts crediteur bij de executie door de curator.

Er kan ook in deze situatie sprake zijn van een onrechtmatige daad, namelijk ten opzichte van de gezamenlijkheid van crediteuren van de gefailleerde. Omdat de curator de gezamenlijke belangen van de schuldeisers dient te behartigen, mag ook hij een schadevergoedingsvordering instellen volgens de Hoge Raad in het arrest Peeters/Gatzen. Deze vordering wordt ook wel de Peeters/Gatzen-vordering genoemd omdat hij zijn grondslag alleen vindt in de uitspraak van de Hoge Raad, niet in de wet.

Kan betaling van opeisbare schulden een benadeling van verhaalsmogelijkheden zijn?

Als een gefailleerde voor zijn faillissement een crediteur had uitbetaald, dan was dit een verplichte handeling. Op basis van art. 42 Fw is het dus niet mogelijk om die betaling te laten vernietigen. Toch kan het zijn dat de betaling onaanvaardbaar is omdat de betreffende crediteur voorgetrokken kan zijn en zo zijn positie als concurrent crediteur hebben ontlopen. Op basis van art. 47 Fw zijn er twee omstandigheden waarin betaling van een opeisbare schuld door de schuldenaar vernietigd kan worden:

• De crediteur wist ten tijde van de betaling van de aanvraag van het faillissementsrecht. Het gaat hier om subjectieve kennis, dus wat hij 'had moeten weten' maakt niet uit; hij moest het echt weten.

• Er is sprake van samenspanning tussen debiteur en crediteur om die crediteur te begunstigen. Er moet dan dus de bedoeling zijn geweest bij beide partijen om de crediteur uit de positie van concurrent schuldeiser te houden.

In beide gevallen is er kwade trouw van de crediteur die de curator dient te bewijzen. Als gevolg van de vernietiging kan de crediteur vervolgens gedwongen worden het betaalde terug te geven aan de curator.

Art. 47 Fw wordt door de Hoge Raad erg breed ingevuld. Zo moeten ook banken, als zij wetenschap hebben van de faillissementsaanvraag, bijschrijvingen door derden op de rekening van de later gefailleerde, afstaan aan de curator (zie het arrest Loeffen/BMH I). Uit het arrest Amro/Curatoren THB bleek later wel dat het hier specifiek gaat om de aanvraag van faillissement. Als een bank dus wel weet dat de zaken er slecht voor staan en zelfs dat faillissement niet te voorkomen is, maar nog niks weet over de aanvraag, dan handelt zij niet verkeerd als ze de bijschrijvingen niet afstaat aan de curator. Het is wel verkeerd als ze dit doet in samenspanning met degene die gaat failleren. De bank moet dus ook te goeder trouw zijn.

Er zijn nog wel situaties die hierop een uitzondering kunnen vormen, genoemd in het arrest Mulder/CLBN. In dit arrest was de bank niet slechts intermediair, maar ook pandhouder van de vordering die door de bijschrijving wordt betaald. Een dergelijke bijschrijving hoeft niet door de bank betaald te worden aan de curator. Ook op deze uitzondering is weer een uitzondering: het mag niet gaan om pandrechten op tegoeden bij de bank zelf.

Een debiteur heeft net zoals ieder mens dispostievrijheid, de vrijheid om over zijn goederen te beschikken op een manier die hij wilt. Het kan zijn dat een debiteur door de keuzes die hij met zijn goederen maakt, zo weinig vermogen heeft, dat een crediteur niks van hem kan vorderen. Dit wordt onderkapitalisatie genoemd. Het beginsel van dispositievrijheid is erg belangrijk en kan slechts een beetje worden beperkt maar mag nooit weggenomen worden. Crediteuren kunnen het risico soms verkleinen door bijvoorbeeld een vooruitbetaling te vragen, eigendom achter te houden in de levering of zekerheidsrechten te bedingen, maar dit is niet altijd mogelijk.