Inleiding

De rechtsgeschiedenis verdwijnt in het onderwijs steeds verder naar de achtergrond, dat ondanks dat een groot aantal rechtsfiguren in het Nederlands burgerlijk recht hun basis vinden in het Romeinse recht. Het beschrijven van de rechtsfiguur, samengaand met de Latijnse term en de Romeinsrechtelijke leerstukken zou echter wel het inzicht vergroten in het hedendaagse recht. Het is Lokin dan ook een raadsel waarom het wordt geschrapt uit vele curriculum. De Latijnse taal kent immers een Nederlandse vertaling, dat kan het probleem niet zijn. Lokin bespreekt in dit artikel het leerstuk dwaling, ook wel error, met rechtshistorisch besef.

Ulpianus’ tekst over dwaling

Domitius Ulpianus is de grondlegger van het dwalingsvraagstuk. Hij leefde rond 220 na Chr. De teksten van Ulpianus zijn gebruikt door Keizer Justitianus; deze heeft ze in een boek vervat, 300 jaar nadat Ulpianus het had geschreven. Weer 600 jaar later, in de Middeleeuwen, is het gerecipieerd. De invloed van Ulpianus reikt tot aan onze moderne tijd. In zijn stuk ‘Over het sluiten van een koopovereenkomst’ beschrijft Ulpianus wanneer er een koopovereenkomst tot stand komt. Hij beschrijft dat er wilsovereenstemming moet zijn met betrekking tot het object. Is dit niet het geval, is er geen koopovereenkomst tot stand gekomen. Is er wel overeenstemming over het object, is er een koopovereenkomst tot stand gekomen. Dwaling heeft dan geen gevolgen. Er is wel sprake van koop en verkoop als er overeenstemming is ten aanzien van het object, ook al is over de grondstof gedwaald.

Dwaling werd door Ulpianus niet als algemeen leerstuk behandeld in samenhang met de andere wilsgebreken, maar door middel van een casus betreffende de koop van een object. Dwaling wordt tegenwoordig wel als afzonderlijk vraagstuk behandeld en is te vinden in artikel 6:228 BW. In dit artikel staan nu alle vereisten, terwijl in het Romeinse recht de dwaling enkel beperkt is behandeld: bij de koopovereenkomst. Deze is belangrijk, omdat dit een consensuele overeenkomst is en de dwaling door Romeinen in verband werd gebracht met consensus (overeenstemming).

Uitleg van de Ulpianustekst

De tekst van Ulpianus leert ons dat niet elke dwaling de nietigheid van de overeenkomst met zich meebracht. Zolang er overeenstemming kan worden aangenomen is de dwaling juridisch irrelevant en kan door de dwalende dus niet meer met succes worden geageerd. Deze overeenstemming hoeft zich niet te richten op elk onderdeel van de afspraak, maar op het corpus van de overeenkomst. Indien partijen hiervan een verschillende opvatting hebben, wordt de uitdrukking dissensus gebruikt. De belangrijkste vraag is dus wat er onder corpus moet worden verstaan.

Uit de teksten van Ulpianus blijkt al dat er verschillende vormen zijn van dwaling. Zo gaan de eerste volgorde in zijn tekst over vergissingen. Koper en verkoper denken hierbij beiden aan een andere corpus, daarom is er dissensus. Dit is in ons hedendaagse recht de oneigenlijke dwaling. Er is dan geen wilsovereenstemming bereikt en geen overeenkomst tot stand gekomen. Het wordt moeilijker op het moment de partijen wel aan hetzelfde voorwerp denken, maar een andere voorstelling hebben van de stof waaruit dat voorwerp zou bestaan. Dit is dan dwaling uit een eigenschap van het voorwerp, niet in het voorwerp zelf. Marcellus (jurist) is van mening dat de overeenkomst dan geldig is. Ulpianus was het hiermee niet eens: er is dan iets anders verkocht dan er is gekocht ‘aliud pro alio’. Is er een andere stof gekocht, is er geen koop tot stand gekomen. Is het een ander voorwerp, met dezelfde stof, is er wel een overeenkomst tot stand gekomen.

Bijvoorbeeld: Een gouden armband wordt verkocht aan P. Hij blijkt echter verguld te zijn. Echter, bestaat de armband nog wel uit goud en de koop is dus geldig. Blijkt de armband echter koper te zijn in plaats van goud, is er geen overeenkomst tot stand gekomen.

De mening van Ulpianus heeft gezorgd voor volle boekenkasten. Vooral het vereiste dat de dwaling betrekking moet hebben op de substantia van het voorwerp en het rechtsgevolg van dwaling (nietigheid) zijn belangrijk. Deze worden nu besproken.

Error in substantia

Indien partijen dwalen, hebben de partijen een andere corpus van de overeenkomst. De substantia van het voorwerp is tot nu toe steeds fysiek van aard geweest en daarmee objectief vaststelbaar. Deze zijn door de jaren heen verder gesubjectiveerd. Niet langer de materie is bepaalbaar, dus de fysieke aard, maar nu elke eigenschap die partijen en met name de koper als wezenlijk zag (zonder welke hij de koop niet zou hebben gesloten).

Deze subjectivering is later nog veel terug gekomen in de literatuur, waaronder in het werk van Pothier. Dwaling is volgens hem het grootste gebrek, omdat er geen toestemming kan zijn, wanneer partijen in het voorwerp van de overeenkomst gedwaald hebben. Er moet volgens Pothier zowel een subjectieve (gedwaald in de hoedanigheid die partijen voornamelijk op het oog hebben gehad) als objectieve maatstaf (de hoedanigheid die het wezen van de zaak uitmaakt) zijn om dwaling rechtsgeldig te laten zijn. Deze maatstaven kunnen niet los van elkaar worden gezien. Niet alleen de zelfstandigheid van de zaak is dus belangrijk, maar ook de bedoeling, het oogmerk en de beweegredenen van de contractspartij, zo stond het ook in de Code Civil. De Hoge Raad is hierop voort gaan bouwen: de motivering en bedoeling van partijen is van groots belang, hij moet te goeder trouw zijn.

De Romeinse regel error in substantia wordt tegenwoordig aanwezig geacht als blijkt dat de overeenkomst bij een juiste voorstelling van zaken niet zou zijn gesloten. Dit blijkt ook uit het artikel van 6:228 BW. Daarnaast dienen partijen zich tegenover elkaar fatsoenlijk te gedragen, dus niet in strijd met de redelijkheid en billijkheid.

Nietigheid of vernietigbaarheid

Volgens Ulpianus is nietigheid de sanctie die staat op dwaling, wegens ontbreken van consensus. Ook andere schrijvers, waaronder weer Pothier is het hiermee eens. Echter kan elke derde hier een beroep op doen, dat wilde de rechtspraktijk niet. Daarom is vernietigbaarheid in het leven geroepen. Dit viel echter niet te onderbouwen, omdat de dwaling en consensus verbonden zijn. Dit is later ook niet meer gebeurd, zo koos Von Savigny ook voor nietigheid.