Inleiding

Het insolventierecht, zoals wij dat nu kennen, is gevormd door de invoering van het huidige BW en daarnaast voornamelijk de rechtspraak van de Hoge Raad. In dit artikel worden twee onderwerpen besproken. Het eerste onderwerp is de tussen pandhouders en de gezamenlijke schuldeisers gevoerde procedures om het verhaalsrecht op verpande vorderingen. Het tweede onderwerp is de strijd tussen de pandhouders en andere gerechtigden en de fiscus met betrekking tot bodemzaken. Deze onderwerpen zullen aan de hand van een aantal arresten worden uiteengezet.

De verzamelpandakte

Voor een rechtsgeldige verpanding is wettelijk vereist een verpandingshandeling krachtens geldige titel verricht door een beschikkingsbevoegde pandgever. De verpandingshandeling kan geschieden door een onderhandse akte met mededeling aan de schuldenaar, men spreekt dan van een openbare verpanding. Ook kan het door een authentieke of geregistreerde onderhandse akte zonder dat er een mededeling aan de schuldenaar wordt gedaan. Er is dan sprake van een stille verpanding. Bij de invoering van de huidige regeling van de stille verpanding van vorderingen heeft de wetgever verpanding bij voorbaat beperkt tot de stille verpanding van toekomstige vorderingen die voortvloeien uit een op het moment van de stille verpanding reeds bestaande rechtsverhouding, dit wordt ook wel een “relatief’ toekomstige vordering genoemd. Dit is terug te vinden in artikel 3:239 lid 1 BW. De wetgever heeft hiervoor gekozen om de stille pandhouder niet een betere positie dan de beslaglegger te geven. Wanneer sprake is van een relatief toekomstige vordering wordt het pandrecht van rechtswege gevestigd op het moment dat de vordering ontstaat en de pandgever dus beschikkingsbevoegd wordt.

In de praktijk wordt meestal gebruik gemaakt van een stil pandrecht. Wanneer de pandgever in verzuim is of in verzuim dreigt te raken en de pandhouder dus niet meer wordt terugbetaald kan de pandhouder de schuldenaar van de verpande vordering (dat is dus de schuldenaar van de pandgever) mededeling doen van de verpande vordering. Door het doen van zo’n mededeling wordt de pandhouder inningsbevoegd ex artikel 3:246 lid 1 BW. Wanneer de pandhouder daarna overgaat tot inning van de verpande vordering komt op het geïnde een substitutiepandrecht te rusten. Het pandrecht blijft dan behouden.

De verpande vordering kan door inning door de pandgever teniet gaan, als gevolg waarvan ook de pandhouder zijn zekerheidsrecht verliest. Indien geen mededeling plaatsvindt aan de schuldenaar van de pandgever, maar de pandhouder toch zijn zekerheid zeker wil stellen dienen de nieuwe vorderingen aldus te worden verpand. Dit kan door in de pandakte op te nemen dat de bestaande vorderingen worden verpand, maar ook de relatief toekomstige vorderingen bij voorbaat. Tevens gaat de pandgever de verplichting aan om te zijner tijd de nieuwe bestaande en nieuwe relatief toekomstige vorderingen te verpanden. Deze handelswijze is ontstaan in grofweg drie stappen:

1. De vraag rees of de te verpanden vorderingen afzonderlijk in de pandakte dienden te worden omschreven of dat de pandgever en de pandhouder konden volstaan met een verwijzing naar een afzonderlijke lijst van te verpanden vorderingen. In het arrest Spaarbank Rivierenland/Gispen q.q. (1994) heeft de Hoge Raad bepaald dat dit laatste is toegestaan vanwege de praktische uitvoerbaarheid. Na 10 jaar aan procedures over de eisen die aan de bepaaldheid werden gesteld, volgde in 2002 het arrest Mulder q.q./Rabobank, waarin de Hoge Raad oordeelde dat voldoende was dat, eventueel achteraf, aan de hand van de pandakte kan worden vastgesteld om welke vordering het gaat. De maatstaaf veranderde dus van bepaaldheid naar bepaalbaarheid. De Hoge Raad baseerde dit vooral op de parlementaire geschiedenis.

2. In het arrest Mulder q.q./CLBN (1995) oordeelde de Hoge Raad dat de stil pandhouder ook in faillissement van de pandgever bevoegd is om mededeling te doen en vervolgens de verpande vordering te innen. Indien de curator over gaat tot inning, behoudt de pandhouder zijn voorrang maar dient hij zijn vordering wel ter verificatie in te dienen, mee te delen in de faillissementskosten en te wachten op zijn uitkering. Hier ontstond een soort strijd tussen de pandhouders en curatoren die beide als eerste dus hun recht wilde uitoefenen. Als de pandhouder op grond van algemene omschrijvingen een pandrecht krijgt, dat achteraf kan worden gespecificeerd door de pandgever, heeft de pandhouder voor het mededelen en innen wel de gegevens van dit pandrecht nodig. In het arrest ING/Verdonk q.q. oordeelde de Hoge Raad dat de curator in faillissement van de pandgever de pandhouder een redelijke termijn dient te geven om tot mededeling over te gaan. In het arrest Hamm q.q./ABN AMRO stelde de Hoge Raad dat de curator verplicht is om de pandhouder alle informatie te verstrekken die de pandhouder nodig heeft voor het mededelen en innen van de verpande vordering. Indien de curator niet aan deze vereisten voldoet krijgt de pandhouder een boedelvordering of kan hij de curator persoonlijk aansprakelijk stellen. Op grond van artikel 63b Fw kan de pandhouder ook tot mededelen en innen overgaan tijdens afkoelingsperiode.

Nadat duidelijk was dat medewerking van de pandgever dus niet meer vereist was voor een rechtsgeldige verpanding van alle vorderingen, kon de pandgever na ondertekening van de ‘stampandakte’ een volmacht verlenen voor de vervolgverpanding. Vanwege praktische overwegingen werd in de praktijk in de pandakte alle vorderingen van alle pandgevers verpand, onder verwijzing naar de aan de bank verleende volmachten. Dit was dus één document met alle verpandingen (bij voorbaat) van alle vorderingen van alle pandgevers.

3. In 2012 oordeelde de Hoge Raad in het arrest Dix q.q./ING dat er geen sprake was van een onredelijk bezwarend volmachtbeding in de algemene voorwaarden dan wel van verboden selbsteintritt en dat de vorderingen voldoend bepaald waren. In aanvulling hierop oordeelde in 2013 de Hoge Raad in het arrest Van Leuveren q.q./ING dat de volmachtverlening geen onverplichte rechtshandeling in de zin van artikel 42 FW was en dat bij de verpanding evenmin sprake was van samenspanning ex artikel 47 Fw. Van het uitgangspunt dat de rechten van de gewone schuldeiser moeten worden gewaarborgd blijft hierdoor niet veel over. De Hoge Raad rechtvaardigt deze gang van zaken door te wijzen op het belang van deze verpandingscontructie dat is gelegen in een vlot functionerend kredietverkeer. Daarnaast stelt de HR dat het aan de wetgever is om te beoordelen of er sprake is van een verkeerde belangenafweging.

Bodemzaken

Ook de verpanding van roerende zaken vindt vaak stil plaats, dus door een authentieke of geregistreerde onderhandse akte zonder mededeling. Is de pandgever in verzuim of dreigt hij in verzuim te raken, dan kan de pandhouder de verpande roerende zaken opeisen om deze vervolgens paraat te laten executeren.

De fiscus heeft in principe een voorrecht op alle goederen van de belastingplichtige krachtens artikel 21 lid 1 van de invorderingswet. Deze komt in rang ná een pandrecht op deze goederen ex artikel 3:279 BW. Het voorrecht van de belastingdienst gaat echter boven een pandrecht voor zover dat pandrecht rust op een zaak die zich op de bodem van de belastingplichtige bevindt, een bodemzaak. Een bodemzaak is een roerende zaak die strekt tot enigszins duurzaam gebruik van het perceel overeenkomstig de daaraan gegeven bestemming, bijvoorbeeld meubels. Niet vereist is dat de belastingplichtige eigenaar of huurder van de grond is. voldoende is het dat hij de bodem feitelijk gebruikt en daar onafhankelijk van derden toegang toe heeft.

Ook is niet vereist dat de goederen aan de belastingplichtige toebehoren, voldoende is dat ze op de bodem aanwezig zijn. Wanneer de goederen aan een derde toebehoren en deze derde niet slechts het juridisch maar ook het economisch eigendom heeft kan deze bezwaar maken en moet de fiscus zijn eigendom respecteren.

wanneer de zaken zich niet meer op de bodem bevinden, maar de fiscus er al wel beslag op had gelegd of de faillietverklaring al was uitgesproken blijft de fiscus zijn hogere voorrang hebben. Wanneer de pandgever voor deze momenten de goederen al opeist gaat zijn recht boven dat van de fiscus. De pandhouder kan zich dan gewoon rechtstreeks verhalen op het goed en het faillissement negeren. Er zijn al een aantal pogingen gedaan om het omstreden bodemrecht te herzien, deze zijn echter allemaal gestrand.

Tussen de pandhouder en de belastingdienst ontkende vervolgens een soort strijd om als eerste bij het goed te zijn. De belastingdienst kan zijn recht echter vrij eenvoudig veiligstellen door executoriaal beslag te laten leggen. De pandhouder moet daarentegen de zaken van de bodem van de pandgever af voeren, wat zowel minder praktisch als duurder is. Bovendien leidt dit vrijwel altijd tot discontinuïteit van de bedrijfsvoering. De pandgevers, die dus eigenlijk een achterstand hadden op de fiscus, bedachten een andere manier om hun rechten veilig te stellen. Door de bodem van de belastingplichtige aan de pandhouder te verhuren kwalificeerde deze niet langer als bodem van de belastingplichtige. Dit werd dan ook gedaan enkele maanden voor een faillissement dat men kon zien aankomen. De huurvorderingen werden vervolgens aan de pandhouder verpand en verrekend met de openstaande schuld. Omtrent deze werkwijze zijn een aantal procedures ontstaan.

Middels het belastingplan 2013 werd artikel 22bis in de Invorderingswet opgenomen. Op grond daarvan heeft de pandhouder een meldingsplicht jegens de fiscus als hij de aan hem verpandde zaken wil opeisen, ook wanneer hij een bodemverhuurconstructie met de pandgever aangaat. De pandhouder dient vervolgens vier weken te wachten met het uitoefenen van zijn pandrecht. Wanneer de pandhouder zich niet hieraan houdt dient hij achteraf de executiewaarde aan de fiscus af te staan. Deze wetgeving werd gerechtvaardigd door te stellen dat het moest voorkomen dat het bodemrecht van de fiscus een tandeloze tijger werd.

In het arrest Eringa q.q./ABN AMRO oordeelde de Hoge Raad dat de bodemverhuurcontstructie voor het faillissement niet paulianeus was aangezien de afgifte een feitelijke handeling betreft. De verrekening van de huurvorderingen was niet in strijd met artikel 54 Fw omdat er geen sprake was van schuldoverneming.

De Hoge Raad oordeelde in het Singulus-arrest, kort gezegd, dat het frustreren tijdens een afkoelingsperiode van de bevoegdheid tot opeising van de derde-eigenaar door middel van het leggen van bodembeslag door de fiscus, onacceptabel is. In het arrest Rabobank/Danvo stelde de pandhouder dat indien hij per deurwaardersexploot aanspraak maakt op afgifte van de verpande zaken, de fiscus een later gelegd beslag niet aan hem kan tegenwerpen. De Hoge Raad verwierp deze stelling van de pandhouder met een beroep op artikel 22bis IW. De Hoge raad oordeelt dus wisselend in het voordeel van de pandhouder enerzijds en de fiscus anderzijds. Deze lijn is ook te zien in de hierop volgende uitspraken. Er kan dus worden gesproken van een evenwichtige verdeling van de belangen van de pandhouder en derde-eigenaar en de fiscus en curator.

Eigenlijke (wettelijke) en oneigenlijke (contractuele) lossing

Bij de eigenlijke lossing van een met pand of hypotheek bezwaard goed gaat het om de voldoening van de pand- of hypotheekhouder uit tot de boedel behorend actief, waarna het desbetreffende goed onbezwaard in de boedel terugkeert en door de curator word geëxecuteerd. Het pand of hypotheek recht gaat dan als gevolg van de voldoening, en niet door de executie, teniet. Bij oneigenlijke lossing word het bezwaarde goed niet daadwerkelijk door de curator ingelost, maar wordt het door hem geëxecuteerd. Hier wordt de pand- of hypotheekhouder voldaan uit de opbrengst van het desbetreffende goed. Beide vormen van lossing hebben met elkaar gemeen dat het pand of hypotheekrecht niet uitgeoefend wordt en dat het goed door de curator op grond van zijn algemene bevoegdheid tot het te gelde maken van de activa wordt uitgewonnen. De oneigenlijke lossing wordt ook wel contractuele lossing genoemd aangezien het berust op een overeenkomst tussen de curator en de pand- of hypotheekhouder. In de jurisprudentie is de oneigenlijke lossing al aanvaard en zelfs herhaaldelijk door de Hoge Raad op één lijn met de eigenlijke lossing gesteld. In het arrest ING/Hielkema slaat de Hoge Raad echter een andere richting in door een oneigenlijke lossing te herkwalificeren als de uitoefening door de curator in eigen naam van het aan de pandhouder toekomende recht van parate executie. De Hoge Raad stelt dat een oneigenlijke lossing een vorm van executie door de pandhouder is, waarop artikel 57 Fw van toepassing is, en een eigenlijke lossing op grond van artikel 58 lid 2 Fw juist geschiedt ter voorkoming van de uitoefening van het recht van parate executie door de pandhouder. Het zouden dus twee verschillende figuren zijn. De oneigenlijke lossing is volgens de Hoge Raad in dit arrest eigenlijk niks anders dan de uitoefening van het pandrecht, i.c. door de curator in eigen naam ten behoeve van de pandhouder.

De uitspraak van de Hoge Raad dat een onderhandse executoriale verkoop kan plaatsvinden doordat de pandgever, c.q. de curator in het faillissement van de pandgever, in eigen naam het aan de pandhouder toekomende recht van parate executie uitoefen is in principe juist. Het ligt echter niet voor de hand dat een oneigenlijke lossing van verpande goederen als dergelijke manier van uitwinning moet worden beschouwd. Een probleem dat het oordeel van de Hoge Raad met zich mee brengt is de oneigenlijke lossing van een met hypotheek bezwaard goed. Het ligt voor de hand dat deze op dezelfde wijze wordt geduid als een oneigenlijke lossing van een met pand bezwaard goed. Nu bij hypotheek een tegenhanger van artikel 3:251 lid 2 ontbreekt levert dit echter problemen op. Als de Hoge Raad een oneigenlijke lossing wil vormgeven als de uitoefening door de curator in eigen naam van het aan de hypotheekhouder toekomende recht van parate executie, dan is daarop artikel 3:268 BW van toepassing. Van dit artikel kan niet worden afgeweken. De wet voorziet, anders dan bij pand, niet in de mogelijkheid van een onderhandse executoriale verkoop van een met hypotheek bezwaard goed enkel op grond van een overeenkomst tussen de hypotheekgever, c.q. de curator in het faillissement van de hypotheekgever, en de hypotheekhouder. Wanneer de hypotheekhouder onderhands executoriaal wil verkopen is in ieder geval steeds toestemming van de voorzieningenrechter nodig. Wanneer niet aan de vereisten die in artikel 3:268 lid 2 BW is voldaan is er dus sprake van strijd met de wet.

Artikel 68 lid 2 FW bepaald ten aanzien van een eigenlijke lossing dat de curator machtiging van de rechter commissaris nodig heeft. Voor een onderhandse executoriale verkoop heeft de curator toestemming van de recht-commissaris nodig. Over oneigenlijke lossing wordt in de wet niets bepaald, en in lijn met de Hoge Raad zou er ook geen preventief toezicht dwingendrechtelijk van toepassing zijn, slechts het algemene toezicht van de rechter-commissaris op de curator. Volgens de auteur is dit ‘ongelukkig en ongewenst’. In de arresten die tot de oordelen van de Hoge Raad hebben geleid, kwam de vraag naar voren om de verleggingsregeling voor de omzetbelasting van artikel 12 lid 4 Wet OB 1968 op een oneigenlijke lossing van toepassing is. In de nieuwe benadering van de Hoge Raad is dit duidelijk het geval.