Feitelijk leidinggeven (HR 26-04-2016, ECLI:NL:HR:2016:733)

Onderwerp

Feitelijk leidinggeven

Relevante wetsartikelen en beginselen

Art. 51 lid 2 aanhef en onder 2 jo. 52 Sr. Feitelijk leidinggeven.

Casus

De Gemeenschappelijke Regeling Werkvoorzieningsschap Oost-Twente (GR WOT) is inhoudingsplichtige voor de loonbelasting. Zij heeft van 2000 t/m 2003 opzettelijk onjuist aangifte loonbelasting en premie volksverzekeringen gedaan bij de Belastingdienst Almelo danwel Enschede. Deze feiten strekten ertoe dat telkens te weinig loonbelasting werd geheven. Verdachte heeft feitelijk leiding gegeven aan de verboden gedragingen.

Betrokkene 1 (niet verdachte) was werkzaam als directeur van de GR WOT en A BV van 1998 tot 2003. Hij is benoemd door het dagelijks bestuur en dient aan hen verantwoording af te leggen. Verdachte is tevens benoemd als bestuurder van A BV. Verdachte ontving een bestuurdersbeloning, waarover nooit belasting is afgedragen. Verdachte ontving de beloning via zijn persoonlijke vennootschap B BV. Over deze beloning is beperkt loonbelasting afgedragen. Verdachte heeft contracten opgesteld om het te laten lijken alsof er activiteiten plaatsvonden in B. Deze contracten zijn gecontroleerd door een adviseur, die concludeerde dat loonheffingen waren verschuldigd.

Betrokkene 1 is via verdachte bestuurder geworden van de GR WOT. Betrokkene 1 was telkens algemeen directeur, maar werkte onder verschillende kortdurende contracten. Het GR WOT valt onder de gemeente Oldenzaal. Omdat betrokkene 1 niet langer in dienst kon blijven bij het GR WOT (wegens het aflopen van zijn contract) moest hij door de gemeente worden ingehuurd. Betrokkene 1 verrichte echter geen echte werkzaamheden voor de gemeente. Het contract van betrokkene 1 was namelijk een interim-management contract, waarbij hij maximaal 18 maanden voor de zelfde opdrachtgever mocht werken. Daarna zou sprake zijn van een dienstverband. Dit was voor betrokkene 1 geen optie, dus moest de eerder genoemde oplossing worden ingezet.

Hoge Raad

Het gaat hier om feitelijke leidinggeven door een rechtspersoon. Het feitelijk leidinggeven kan geschieden door een natuurlijk persoon of een rechtspersoon. De straf kan worden opgelegd aan de rechtspersoon, de feitelijk leidinggever of aan beiden. Strafvervolging aan de rechtspersoon en de feitelijk leidinggever behoeft niet gezamenlijk plaats te vinden.

Eerst moet worden bewezen dat de rechtspersoon een strafbaar feit heeft begaan, daarna moet worden bewezen dat die rechtspersoon feitelijk leiding heeft gegeven. De betreffende gedraging moet redelijkerwijs aan de rechtspersoon kunnen worden toegerekend. Een belangrijk criterium is of de gedraging heeft plaatsgevonden in de sfeer van de rechtspersoon. Hiervoor geldt dat de volgende vier omstandigheden zich kunnen voordoen.

A. Het gaat om het handelen of nalaten van iemand die uit hoofde van dienstbetrekking of uit anderen hoofde werkzaam is voor de rechtspersoon.

B. De gedraging past in de normale bedrijfsuitoefening of taakuitoefening van de rechtspersoon.

C. De gedraging is de rechtspersoon uitgeoefend in het door hem uitgeoefende bedrijf of in diens taakuitoefening.

D. De rechtspersoon vermocht er over te beschikken of de gedraging al dan niet zou plaatsvinden en zodanig gedrag werd door de rechtspersoon aanvaard of placht te worden aanvaard. Onder aanvaarden is mede begrepen het niet betrachten van de zorg die van de rechtspersoon in redelijkheid kon worden gevergd.

Eerst moet worden vastgesteld dat de rechtspersoon een bepaald strafbaar feit heeft begaan. Als voor het delict opzet vereist is, dan kan dit opzet op verschillende manieren worden vastgesteld. Som kan opzet van een natuurlijk persoon aan een rechtspersoon worden toegerekend. Andersom hoeft dit niet het geval te zijn. Het opzet van de rechtspersoon kan bijvoorbeeld ook worden afgeleid uit de gang van zaken bij die rechtspersoon.

Daarna komt de vraag aan de orde of iemand als feitelijk leidinggever aansprakelijk is. Het zijn van bestuurder is niet voldoende. Anderzijds kan iemand die niet in dienst is van de rechtspersoon ook worden aangemerkt als feitelijk leidinggever. Dit kunnen ook meerdere natuurlijke personen of een rechtspersoon zijn.

Bij feitelijk leidinggeven moet het gaan om actief en effectief gedrag dat duidelijk binnen de reikwijdte van het begrip valt. Dit kan als een verboden gedraging het onvermijdelijke gevolg is van het gevoerde beleid. Daarnaast kan men denken aan het leveren van een zodanige bijdrage en het nemen van zodanig initiatief dat verdachte geacht moet worden feitelijk leiding te hebben gegeven. Het is daarbij niet vereist dat iemand anders de fysieke uitvoeringshandelingen heeft verricht. Ook door de passieve rol van verdachte kan een verboden gedraging zijn bevorderd, waardoor alsnog sprake is van feitelijk leidinggeven. Dit kan bijvoorbeeld het geval zijn als verdachte in staat was en gehouden was een verboden gedraging te verhinderen, maar dit heeft nagelaten.

Op de gedraging geldt een zelfstandig opzetvereiste. Als ondergrens geldt het voorwaardelijk opzet, te weten het bewust aanvaarden van de aanmerkelijke kans dat de verboden gedraging zich zal voordoen.

De Hoge Raad gaat vervolgens over tot de beoordeling van de aangevoerde middelen. De Hoge Raad acht het juist dat opzettelijk een onjuiste aangifte loonbelasting/premie volksverzekeringen is gedaan en dat verdachte hieraan feitelijk leiding heeft gegeven. Verdachte was vanuit zijn bestuursfunctie als voorzitter van de GR WOT nauw betrokken bij het creëren vaneen constructie waardoor betrokkene 1 zijn werkzaamheden als algemeen directeur van de GR WOT kon voortzetten. Verdachte was ervan op de hoogte dat die fiscaal gunstig was en dat betrokkene dienstverleningsovereenkomsten had gesloten met de gemeente Oldenzaal, terwijl hij feitelijk alleen werkte voor de GR WOT. Bovendien wist verdachte dat als gevolg hiervan de aangiften LB/Pvv onjuist zouden worden gedaan.

Voor wat betreft de strafmaat klaagt verdachte dat het Hof heeft meegewogen dat verdachte de Belastingdienst voor een aanzienlijk bedrag heeft benadeeld. Dit is volgens de Hoge Raad niet onbegrijpelijk, nu de raadsman van verdachte in zijn pleitnota heeft aangegeven dat het nadeel in totaal 35.637 euro bedraagt. Deze klacht faalt.

Een ander middel klaagt dat de redelijke termijn ex art. 6 EVRM is geschonden. Dit is het geval, nu de stukken te laat door het Hof zijn ingezonden. Daarom volgt een vermindering van de straf van 100 uur taakstraf, subsidiair vijftig dagen hechtenis.

Uitspraak

De Hoge Raad vernietigt de bestreden uitspraak uitsluitend op het punt van het aantal uur te verrichten taakstraf en de duur van de vervangende hechtenis. Deze worden verminderd in de zin dat er 95 uur taakstraf moet worden verricht subsidiair 47 dagen hechtenis. Voor het overige verwerpt de Hoge Raad het beroep.