First Data BV/KPN Hotspots Schiphol BV (HR 11-02-2011, ECLI:NL:HR:2011:BO7108)

Kort

Dit arrest gaat over algemene voorwaarden. De gebruiker van algemene voorwaarden betoogt dat hij, hoewel hij de algemene voorwaarden niet ter hand heeft gesteld aan de wederpartij, toch aan zijn informatieplicht heeft voldaan, omdat de wederpartij door een zoekopdracht op internet van de algemene voorwaarden kennis heeft kunnen nemen. HR: Aan de wettelijke voorwaarden waaronder een redelijke mogelijkheid tot kennisneming langs elektronische weg kan worden geboden, is niet voldaan. Een redelijke en op de praktijk afgestemde uitleg van de wet brengt niet mee dat, indien de mogelijkheid tot kennisneming langs elektronische weg mag worden geboden, de gebruiker reeds aan zijn informatieplicht heeft voldaan indien de desbetreffende voorwaarden (door een zoekopdracht) op internet kunnen worden gevonden. Verder heeft het hof ten onrechte ook in reconventie de proceskosten gecompenseerd, nu de vordering in haar geheel is afgewezen.

Feiten

Attingo verschaft particulieren op Schiphol toegang tot internet. First Data ontwikkelt en verkoopt kassasystemen. Op verzoek van Attingo heeft First Data offertes uitgebracht betreffende de ontwikkeling en installatie van hard- en software voor verkooppunten van Attingo. Attingo heeft facturen onbetaald gelaten. In dit geding heeft First Data betaling van de openstaande facturen gevorderd, met, op basis van de algemene (Fenit-)voorwaarden, vergoeding van de werkelijke kosten voor rechtsbijstand. Attingo heeft onder meer het verweer gevoerd dat de voorwaarden niet van toepassing zijn. In reconventie heeft Attinga betaling van diverse posten gevorderd. Het hof heeft de hoofdvordering gedeeltelijk toegewezen, de vordering betreffende de werkelijke kosten van rechtsbijstand afgewezen en de vordering in reconventie afgewezen.

Hoge Raad

Bij de beoordeling van de klacht dat het hof heeft miskend de mogelijkheid om via een zoekopdracht op het internet van de Fenit-voorwaarden kennis te nemen,  dient het uitgangspunt te zijn dat het hof niet heeft vastgesteld dat sprake is van een tussen partijen langs elektronische weg tot stand gekomen overeenkomst en evenmin dat Attingo uitdrukkelijk heeft ingestemd met kennisneming van de algemene voorwaarden langs elektronische weg. Aan de voorwaarden waaronder een redelijke mogelijkheid tot kennisneming als bedoeld in art. 6:233, onder b, BW langs elektronische weg kan worden geboden, is derhalve noch onder de vigeur van het hier toepasselijke art. 6:234 lid 1 (oud) BW noch onder het met ingang van 1 juli 2010 geldende art. 6:234 lid 3 BW voldaan het onderdeel niet tot cassatie kan leiden. De klacht die betrekking heeft op de (beperkende) werking van de redelijkheid en billijkheid kan niet tot cassatie leiden, omdat zij op feitelijke nova berust, nog daargelaten dat het hof een op die werking betrekking hebbende stelling kennelijk en niet onbegrijpelijk niet in de door het onderdeel aangehaalde passage uit de gedingstukken heeft gelezen. De klacht dat het hof ten onrechte heeft nagelaten zo nodig ambtshalve de rechtsgronden aan te vullen, stuit eveneens af op hetgeen hiervoor is overwogen.

Verder wordt geklaagd dat het hof ten onrechte ook in reconventie de proceskosten heeft gecompenseerd nu de reconventionele vordering van Attingo in haar geheel is afgewezen. Deze klacht slaagt. Nu Attingo zowel door de rechtbank als door het hof in het principaal appel in reconventie volledig in het ongelijk is gesteld, had zij in de kosten van het geding in reconventie moeten worden veroordeeld. De Hoge Raad kan zelf de zaak op dit punt afdoen.