1. Inleiding

Het bodemrecht van de fiscus is op 1 januari 2013 vernieuwd. Voor nieuwe financieringen vanaf 1 januari 2013 heeft de regeling onmiddellijke werking, terwijl voor financieringen die reeds bestaan de regeling met ingang van 1 april 2013 is ingegaan. Bij ondernemingen die niet aan hun verplichtingen kunnen voldoen, worden als gevolg van deze regeling met name de banken, leasemaatschappijen en leveranciers in hun handelen verregaand belemmerd. Derde-eigenaren en pandhouders zullen op basis van deze regeling melding moeten doen aan de fiscus van een voornemen om handelingen met deze zaken te verrichten, waardoor deze zaken de status van bodemzaak zullen verliezen. Voorbeelden hiervan zijn het opeisen van de zaken (door bijvoorbeeld een leasemaatschappij of een leverancier met eigendomsvoorbehoud) en de bodemverhuur. Na het ontvangen van de melding beslist de ontvanger binnen vier weken of hij beslag zal doen leggen op de bodemzaken of niet. Laat de ontvanger binnen de termijn weten geen actie te gaan ondernemen of laat hij de termijn ongebruikt voorbijgaan, dan heeft de partij die melding heeft gedaan vier weken de tijd om de voorgenomen handelingen met betrekking tot de bodemzaak te verrichten, waarna een nieuwe meldingstermijn begint te lopen.

2. Achtergronden van de fiscale voorrangspositie

De huidige fiscale voorrangspositie bestaat uit de volgende drie onderdelen.
1. De algemene fiscale preferentie van artikel 21, eerste lid Inv. Op basis van dit artikel heeft de fiscus een voorrecht op alle goederen van de belastingschuldige.
2. Het bodemvoorrecht van artikel 21 lid 2 Inv. De fiscus heeft een voorrecht dat boven alle andere voorrechten gaat (waaronder het stille pandrecht op de bodemzaken), met uitzondering van een drietal voorrechten, voor zover het om bodemzaken gaat in de zin van artikel 22 lid 3 Inv, die eigendom zijn van de belastingschuldige.
3. Het bodembeslag van artikel 22 lid 3 Inv. De fiscus kan zich via beslaglegging verhalen op roerende zaken die eigendom zijn van derden die zich op de bodem van de belastingschuldige bevinden. Op basis van een uitgebreid beleid moet worden vastgesteld of de betreffende derde de reële eigenaar is. Als dit het geval is dient de fiscus zijn recht te ontzien. Hoewel de fiscus vaak alleen het bodembesluit aanduidt als bodemrecht worden het bodemvoorrecht en het bodembeslag gezamenlijk aangeduid als bodemrecht.
Bij de totstandkoming van de nieuwe regeling heeft de Raad van State onder andere opgemerkt dat de wetgever geen aandacht heeft besteed aan de mogelijke maatschappelijke gevolgen ervan. De maatregel is niet alleen voor het MKB ingrijpend, maar ook voor het grotere bedijfsleven. De Raad van State had gewaarschuwd dat de toen gebruikte voorbehouden en zekerheden illusoir zouden worden.  Een afzonderlijk wetsvoorstel was volgens de Raad van State gerechtvaardigd, maar zonder tijdsdruk en na consultatie van relevante partijen.
De nieuwe, in artikel 22bis Inv opgenomen regeling is zodanig breed opgezet dat hij ook toepassing vindt bij alle derde-eigenaren en pandhouders. Dit terwijl uit de wetsgeschiedenis volgt dat de regeling slechts bedoeld is om de pandhouders aan te pakken die zich bezondigen aan bodemverhuur. De reden waarom de regeling niet beperkt blijft tot het bodemvoorrecht (de pandhouders) is dat als de regeling zich daartoe zou beperken het direct een uitnodiging zou vormen tot het toepassen van nieuwe constructies en de maatregel haar effect reeds bij voorbaat zou verliezen. Bij het feit dat deze regeling slechts bedoeld is om de bodemverhuur door de pandhouders uit de wereld te helpen plaatst de schrijver de volgende twee kanttekeningen.
1. Volgens de schrijver wordt het fenomeen van de bodemverhuur sterk overtrokken. Het staat namelijk niet vast dat de bodemverhuur een niet-legale dan wel niet-legitieme constructie is als aan de Kamerleden werd gesuggereerd. Feitelijk gaat het immers om een handeling van de pandhouder om de verpande bodemzaken in vuistpand te nemen, waarbij de zaken op  hun plaats blijven staan.  Deze redenering werd zelfs door het Hof Arnhem onderschreven.
2. Indien het echte doel van de nieuwe regeling het ecateren van de bodemverhuur was, had dat veel eenvoudiger kunnen worden verwezenlijkt. Daarbij kan gedacht worden aan een aanpassing van artikel 21 of 22 Inv.

3. De regeling per 1 januari 2013

De nieuwe regeling voor het bodemrecht is zoals al in de inleiding is vermeld in artikel 22bis Inv uitgewerkt en is per 1 januari 2013 in werking getreden. Voor het begrip bodemzaak wordt naar het derde lid van artikel 22 Inv verwezen. Bodemzaken zijn ingeoogste of niet-ingeoogste vruchten of roerende zaken tot stoffering van een huis of landhoef, of tot gebruik of tot bebouwing of gebruik van het land die zich op de bodem van het belastingschuldige bevinden. In de praktijk zullen deze vaak roerende machines, apparaten en inventariszaken. Volgens de Hoge Raad zijn showroommodellen geen bodemzaken, omdat zij als voorraad dienen te worden beschouwd. 

Uit de meldingsregeling volgt kort gezegd dat elk voorgenomen handelen door de pandhouder of de derde-eigenaar ten aanzien van een bodemzaak aan de ontvanger moet worden gemeld. Volgens de Memorie van Toelichting gaat het eveneens om feitelijke handelingen en niet alleen om rechtshandelingen. Wel is het zo dat handelingen verricht in de normale bedrijfsuitoefening van de belastingschuldige ingevolge de derde lid van artikel 22bis Inv niet hoeven te worden gemeld.

Als bijkomend voordeel zal de ontvanger als gevolg van de nieuwe regeling eerder aanschuiven bij de gesprekken van de ondernemer met kredietverleners. De schrijver is het met die opvatting niet eens. Als de kredietverlener immers overgaat tot uitwinning is het vaak al veels te laat om gesprekken te gaan voeren over de continuering van een onderneming.

Voor de vraag van wanneer precies gemeld dient te worden is ingevolge de Memorie van Toelichting, het moment waarop de kredietverleners aansturen op uitwinning van hun zekerheden doorslaggevend. 

4. Quo vadis?

De schrijver acht de kans aanzienlijk dat de regeling anders gaat uitpakken in de praktijk dan dat de wetgever zich heeft voorgesteld. Terwijl de wetgever met de regeling een einde hoopt te maken met de rat race tussen de fiscus en de banken/pandhouders voorspelt de schrijver dat een nieuwe rat race van start zal gaan. Verder zijn er logistieke problemen te verwachten voor de fiscus bij de uitvoering van de regeling. De fiscus zal het immers druk krijgen met het verwerken van alle meldingen.