1. Inleiding

Het moderne Nederlandse en het Romeinse recht omtrent de ongerechtvaardigde verrijking lijkt op het eerste gezicht overeen te stemmen:

• 'Hij die ongerechtvaardigd is verrijkt ten koste van een ander, is verplicht, voor zover dit redelijk is, diens schade te vergoeden tot het bedrag van zijn verrijking.' (artikel 6:212 BW, sinds 1992)

• 'Overeenkomstig het recht van de natuur is het billijk dat niemand zich op kosten van een ander onrechtmatig verrijkt.' (Pomponius, D. 50.17.206)

Toch is er een belangrijk verschil tussen beide rechtsstelsels. Het Nederlandse recht stelt dat de eiser een rechtsvordering heeft tegen degene die zich ongerechtvaardigd verrijkt heeft. Het Romeinse recht is hier niet zo duidelijk over.

Ten eerste, omdat het een rechtsbeginsel (regula iuris) betreft en dit in combinatie geplaatst wordt met de beroemde uitspraak van Iavolenus waarin hij stelt dat iedere definitie in het recht gevaarlijk is, omdat er slechts weinig voor nodig is om haar omver te werpen.

Daarnaast is de Romeinse rechtspraktijk anders ingericht dan de Nederlandse. De Romeinen gingen namelijk bij een feitencomplex op zoek naar een toepasselijke actie, die opgeschreven waren in het edicit van de praetor, de magistraat die toezicht hield op de rechtspraak. De praetor nam graag het Edict van zijn voorganger over, waardoor er vlak na het begin van onze jaartelling een vaste vorm van dit Edict bestond. Er was echter geen algemene actie voor gevallen van ongerechtvaardigde verrijking in opgenomen; er was zelfs geen term in het Latijn voor, hoewel ze het probleem wel kenden.

2. Romeins recht

De condictio is een van de oudste acties van het Romeinse recht. De praetor droeg in dat geval aan de rechter op om de gedaagde te veroordelen tot de gewenste restitutie, als de eiser bewezen had dat de gedaagde hem dit verschuldigd was. De reden waarom was niet in de actie uitgedrukt en werd aan het vrije beleid van de rechter overgelaten. Ook al zwijgen de bewoordingen waarin de actie wordt verleend over de reden waarom de rechters restitutie kan gebieden, toch is het rechtsmiddel aan nauwe grenzen van de gebonden. Het Romeinse recht kent een aantal gevallen dat voor een modern oog verband houdt met het leerstuk van de onrechtvaardige verrijking. Er worden in de tekst twee voorbeelden gegeven:

• Bouwen op andermans grond

  Als een huurder van een bepaald gebouw nieuw behang aanbrengt, dan is dat voor eigen rekening. De huurder kan geen geld terugvorderen, want 'deze dwaling behoort naar verkeersopvatting voor rekening van de dwalende huurder te blijven'. Echter, is de huurder ter goeder trouw, dan geeft het Romeinse recht hem geen rechtsvordering, maar wel retentierecht. Hij kan dan beroep doen op de zogenaamde exceptio doli mali: hij kan dan terugvordering verwerpen door te stellen dat de eiser hoogst onbehoorlijk handelt door de kostprijs van het materiaal niet aan te bieden en het arbeidsloon van het ingescakelde personeel niet voor zijn rekening te nemen. Een recht op schadevergoeding heeft de huurder niet. De positie van de huurder is niet zo sterk, want als de eigenaar op de een of andere manier erin slaagt om het bezit van zijn huis te stellen, dan bepaalt de bezitter zijn retentierecht niet meer.

• Zaakswaarneming

  Wanneer is er sprake van zaakswaarneming? Is er sprake van zaakswaarneming als de zaakswaarnemer niet de belangen van zijn principaal, maar vooral zijn eigen belangen waarneemt? Nee, zegt het Romeinse recht. Uit hoofde van de zaakswaarneming komt aan de zaakwaarnemer alleen een actie toe ten belope van de verrijking van de erfgenamen.Voor zaakswaarneming is het nodig dat de principaal hier de zaakwaarnemer opdracht voor geeft. Is dit niet het geval, dan is er geen verplichting tot vergoeding vereist.

3. Middeleeuwse interpretatie van bouwen op andersmans grond

In de middeleeuwen heeft de opkomst van universiteiten veel invloed gehad op de ontwikkeling van het recht. In de loop van de 12^e en de 13^e eeuw vestigde zich een vaste traditie van tekstinterpretaties. Vooral de universiteit van Bologna heeft hiern een belangrijke rol gespeeld:

• Joannes Bassianus studeerde rechten aan de universiteit van Bologna. Hij geldt als een van de invloedrijkste glossatoren. Zijn tijdgenoten prezen hem om de methodische gestrengheid waarmee hij de rechtswetenschap ontwikkelde.

• Martinus Gosia is een andere rechtsgeleerde uit Bologna. Hij doet van alle glossatoren het vaakst een beroep op de billijkheid en met de hulp van die categorie bereikt hij veel verrassende resultaten.Volgens sommigen heeft Martinus zich laten inspireren door de Bijbel en het canonieke recht. Hij vindt bijvoorbeeld dat het niet uit maakt of de bouwheer te goeder of te kwader trouw bouwde toen hij een onroerenende zaak bouwde op een stuk grond die niet van hem was. In beide gevallen zou de eigenaar zich toe-eigenen wat hem rechtens niet toekomst, want hij heeft er toch niets voor gedaan?

4. Middeleeuwse interpretatie van de actie uit zaakwaarneming

Volgens Joannes Bassianus en Bulgarus ontbreekt er een noodzakelijk bestanddeel bij de zaakswaarneming als de bouwheer op eigen naam handelt in plaats van in naam van de principaal. In dat geval dient hij slechts zijn eigen belang, dus komt de actie van zaakswaarneming hem niet toe. Martinus denkt hier anders over: ongeacht de goede of de kwade trouw van de bouwheer, de werkelijke eigenaar behoort een vergoeding te betalen voor de gemaakte kosten.

5. De wortels van de algemene actie uit ongerechtvaardigde verrijking

De opvatting van Martinus heeft gedurende de middeleeuwen grote bekendheid gehad onder mede rechtsgeleerden, zoals Cynus de Pisroia en Angelus. Volgens hen is er een groot verschil tussen iemand die de bedoeling heeft om een schenkingsovereenkmost te sluiten en iemand die bouwt op de grond van een ander. Daarom bleef het standpunt van Martinus, dat de analoge actie uit zaakwaarneming als algemene verrijkingsactie kan functioneren, bekend.

Hugo de Groot maakte een overzicht (d.i. een inleiding tot de rechtsgeleerdheid waarin de auteur zich rekenschap zou geven van het Romeinse recht, het canonieke recht en het inheemse recht van zijn tijd) van de gehele rechtsgeleerdheid van de 17^e eeuw. Ook De Groot is van mening dat de bouwheer te kwader trouw een actie moet geven tot het beloop van de kosten die de bouwheer heeft gemaakt.

6. De algemene actie uit ongerechtvaardigde verrijking: eindpunt of nieuw begin?

De hoofdregel was lange tijd dat een uitgewogen systeem van rechtsmiddelen op het gebied van het vermogensrecht als dat van het Romeinse recht slechts in ongerede kon raken als de rechtsorde een algemene actie uit ongerechtvaardigde verrijking zou toelaten. Lang heeft dan ook de vraag gespeeld of er bijzondere acties aan verbonden moesten worden. De tweede kamer antwoorde deze vraag bevestigend, daarom is artikel 6:212 BW in het BW opgenomen. Echter, hoe lang dit artikel voldoende antwoord geeft op deze vraag is onduidelijk, want er zijn talloze ontwikkelingen die weer nieuwe vragen opwerpen.