Voor de meest recente samenvattingen en studiehulp zoek je hier op titel of auteur en kan je gebruik maken van het menu
JoHo: menu studiehulp & samenvattingen

 

Rechtsvinding en de grondslagen van het recht

Voorbeeld Hoofdstuk (Je toegangsniveau is niet voldoende voor het gebruiken van de volledige samenvatting)
Voorbeeld Hoofdstuk (Je toegangsniveau is niet voldoende voor het gebruiken van de volledige samenvatting): 
  1. Rechtsvinding

 

A Inleiding: recht, moraal en rechtsfilosofie

Er kan een onderscheid gemaakt worden tussen filosofie en rechtsfilosofie. Filosofie heeft betrekking op de vragen achter de alledaagse gewoontes en rechtsfilosofie richt zich specifiek op het recht. Een voorbeeld hiervan is de vraag waarom mensen zich aan de geldende wetten houden. Een andere vraag die de rechtsfilosofie zou kunnen stellen is: wat is rechtvaardig of juist recht? Zulk soort vragen kan je niet beantwoorden door middel van het positieve recht. Bij rechtsvinding gaat het om de verhouding tussen recht en moraal.

 

In dit eerste hoofdstuk zet G.J. Wiarda uiteen hoe de rechtspraak zich gedurende de twintigste eeuw heeft ontwikkeld. De rechtspraak is steeds vrijer geworden ten opzichte van de wet. Voorts geeft hij enkele objectiverende rechtsvindingsmethoden, die ervoor moeten zorgen dat de rechterlijke autonomie niet uitloopt op willekeur. In zijn boek Drie typen van rechtsvinding komt de verhouding van recht en moraal vanuit de rechtspraak ruimschoots aan bod. Evenals de Franse filosoof Montesquieu onderscheidt Wiarda drie typen van rechtsvinding:

 

  1. De republiek staat bovenaan, de rechtszekerheid wordt gewaarborgd door goed omschreven wetten en rechters die strikt gehoorzamen. Dit wordt ook wel het onmogelijke ideaal van legisme genoemd. De rechter is heteronoom, dit betekent dat hij aan de wet is onderworpen.

 

  1. De despotische staat: in deze staat bestaan er geen wetten, de rechter oordeelt op grond van een eigen persoonlijke waardering van ieder individueel geval. De rechter is eigenmachtig en arbitrair. Er is sprake van absolute autonome rechtspraak. Een voorbeeld hiervan is de feodale rechtsorde zoals voor de Franse Revolutie.

 

  1. Een systeem van rechtspraak: dit is een tussenvorm, er komen zowel heteronome als autonome elementen voor. De rechter past duidelijke wetten automatisch toe en minder duidelijke wetten interpreteert hij eerst alvorens hij deze toepast. Er wordt hierbij gekeken naar de ‘geest’ van de wet.

 

In de moderne rechtsstaat is er sprake van de derde type van rechtsvinding, een systeem van rechtspraak. De rechter legt de wet uit en vult deze aan als dat nodig is. Een probleem hierbij is dat de autonomie van de rechter in gevaar kan komen. Kan de rechter, op grond van de ongeschreven morele rechtsbeginselen, op een objectie wijze recht vinden?

 

In de tekst van Wiarda wordt de rechtspraktijk als uitgangspunt genomen. Hij laat zich niet uit over rechtsfilosofische kwesties zoals Hart en Dworkin dat wel doen. Wiarda laat in zijn tekst duidelijk zien hoe de rechtspraak in Nederland, mede door invloed van het Europees Verdrag van de Rechten van de Mens, van het heteronome type naar het autonome type is verschoven. De rechter wordt daarom ook wel aangeduid als ‘wetgever-plaatsvervanger’. Dit komt bijvoorbeeld tot uitdrukking in normen als de redelijkheid en billijkheid en de algemeen erkende rechtsbeginselen. Wiarda geeft enkele rechtsvindingsmethoden die de vrijheid van de rechter inperken. Zo wordt voorkomen dat willekeur en onzekerheid de overhand nemen. Hij stelt marginale toetsing voor en de vergelijkingsmethode.

 

B Wiarda, drie typen van rechtsvinding

 

De verschuiving van meer heteronome naar meer autonome vormen van rechtsvinding; invloed daarbij van doctrine, rechtspraak, wetgeving en verdragsrecht

 

Het is duidelijk dat er gedurende de twintigste eeuw een ontwikkeling heeft plaatsgevonden, waarbij er een verschuiving heeft plaatsgevonden van meer heteronome rechtsvinding naar autonome rechtsvinding. De doctrine, de rechtspraak en de wetgever hebben een rol gespeeld bij deze ontwikkeling. Ten eerste de doctrine, omdat deze ervoor heeft gezorgd dat er meer rechterlijke vrijheid kwam. Ten tweede de rechtspraak, omdat de instelling ten opzichte van de wet inhield dat er meer waarde werd toegekend aan de redelijkheid en billijkheid en de behoeften van de maatschappij. Tot slot de wetgever, omdat er steeds meer gebruik werd gemaakt van vage omschrijvingen van normen bij het tot stand brengen van wetten. Hierdoor werd op steeds meer gebieden de rechtsontwikkeling aan de rechter overgelaten of gedelegeerd. Bovendien heeft het verdragsrecht in toenemende mate invloed uitgeoefend. Voornamelijk het EVRM, de artikel 93 en 94 GW en de verdragen met betrekking tot grondrechten hebben hierbij invloed uitgeoefend.

 

De invloed van de doctrine

 

Er is een duidelijke verschuiving in interpretatiemethoden te zien. Eerst werd er alleen gekeken naar de taalkundige betekenis van de wet oftewel de bedoeling van de wetgever. Daarna werd er voornamelijk gekeken naar de strekking van de wet en daaraan ten grondslag liggende gedachten en beginselen als grondslag voor extensieve interpretatie, analogie, rechtsverfijning en opvullen van wettelijke leemten. De oorzaak hiervan was de samenleving die steeds sterker in beweging kwam. De wetgever probeerde steeds meer een passende oplossing te vinden voor het bevredigen van de behoeften van de maatschappij.

 

De invloed van rechtspraak

 

Ook op het gebied van het privaatrecht heeft er zich een ontwikkeling ten aanzien van de verhouding tussen wet en recht voorgedaan. Niettemin blijven de wet, de interpretatie van de wettekst en de geschiedenis een rol vervullen. Een ontwikkeling of verandering die zich heeft voorgedaan heeft betrekking op de wijze waarop de argumenten onderling worden afgewogen. De strekking van de wet en de achterliggende gedachte van de wet worden meer als uitgangspunt genomen. De argumenten die alleen ontleend zijn aan de wettekst zijn naar de achtergrond verdwenen.

 

Het arrest Maring/Assuradeuren illustreert deze ontwikkeling. In dit arrest werd bepaald dat de rechter niet meer gebonden was aan de artikelen 288 en 289 van het Wetboek van Koophandel, omdat deze bepalingen niet meer in de praktijk werden toegepast en verouderd waren. Wiarda is van mening dat deze ontwikkeling niet positief is. Hij zegt dat de staatsrechtelijke positie van de rechter meebrengt dat hij het gezag van de wetgever moet aanvaarden.

 

De rechter heeft naast de veranderde instelling ten opzichte van de wet en het interpreteren van de wet nog op een andere manier gezorgd voor de verschuiving van een meer gebonden rechtspraak naar een meer vrijere rechtspraak. In de rechtspraak werd steeds meer betekenis toegekend aan vage en onbepaalde normen. Deze ontwikkeling is deels toe te schrijven aan de wetgever, maar ook deels aan de rechter.

 

De invloed van wetgeving

 

De wetgever heeft ook bijgedragen aan de verschuiving van meer heteronome naar meer autonome vormen van rechtsvinding. De wetgever maakte steeds meer gebruik van vage normomschrijvingen bij het tot stand brengen van wetgeving. Dit wordt ook wel de vermaatschappelijking van het recht genoemd.

 

De invloed van het EVRM

 

Het EVRM heeft in toenemende mate invloed op de Nederlandse rechtspraak. Ingevolge de artikelen 93 en 94 GW moet de Nederlandse rechter bij zijn beslissing naast het nationale recht rekening houden met verdragen en besluiten van volkenrechtelijke organisaties. De Nederlandse rechter is door de grotere invloed van internationaal recht voor meer rechtsvindingproblemen komen te staan. Als er sprake is van strijd met het EVRM en een Nederlandse wet buiten toepassing moet worden gelaten, dan moet de rechter op zoek gaan naar een oplossing. Hierdoor is de autonome rechtsvinding van de rechter ook hier aanwezig en kan wederom gesproken worden van het beeld van wetgever-plaatsvervanger. Voorts geeft de rechter in verscheidene gevallen aan Nederlandse wettelijke voorschriften, een aan het verdrag aangepaste interpretatie. Op het gebied van het familierecht is dit duidelijk te zien, zonder wetswijzigingen zijn er veel fundamentele veranderingen in ons recht tot stand gekomen. Het EVRM is een factor geworden die het accent tussen wetgeving en rechtspraak heeft verlegd.

 

Streven naar objectivering bij de toepassing van vage rechtsnormen

 

Wiarda is van mening dat de wetgever de normen concreter moet maken en niet te snel over moet gaan naar vage normomschrijvingen. Tevens moet de rechter zoveel mogelijk objectieve aanknopingspunten zoeken voor zijn beslissing. Een belangrijk uitgangspunt hierbij is de uitspraak van Holmes: rechters zijn geen ‘independent mouthpieces of the Infinite’, maar ‘directors of a force that comes from the source that gives them their autority’.

 

Algemeen erkende rechtsbeginselen en in het Nederlandse volk levende rechtsovertuigingen

 

Een belangrijke vraag bij de leer van de rechtsvinding is langs welke weg en welke methode het recht moet worden gevonden. Een belangrijke bepaling hierbij is artikel 3:12 BW. Deze bepaling richt zich op naar algemeen erkende rechtsbeginselen en naar de in het Nederlandse volk levende rechtsovertuigingen. Een probleem hierbij is echter hoe we deze kunnen vinden. Wiarda is van mening dat wij deze rechtsbeginselen en rechtsovertuigingen gedeeltelijk kunnen vinden door onderzoek te doen naar de heersende gedachten van de rechtsorde, zoals deze te vinden zijn in wetgeving en jurisprudentie. Voorts kunnen wij dit vinden in ons rechtsbesef of zedelijke overtuiging. Een probleem hierbij is het feit dat de toepassing van rechtsbeginselen zeer verschillend kan zijn. Soms hebben zij absolute gelding en soms relatieve gelding. Dit komt doordat rechtsbeginselen geen samenhangend systeem vormen, ze wijzen vaak in verschillende richtingen.

 

In verband met de rechtsbeginselen kan gesproken worden van topica. Dit begrip stamt uit de klassieke oudheid en hield een redeneerkunst in, waarbij als uitgangspunt de traditie en gezaghebbende meningen als juist golden. Volgens Wiarda kunnen topica opgevat worden als uitgangspunten of vuistregels die als grondslag voor andere redeneringen kunnen worden gebruikt. De topica paste echter steeds minder in de opkomende logische en systematische discipline.

 

Marginale toetsing

 

Vage rechtsnormen zoals de redelijkheid en billijkheid geven niet veel houvast aan de rechter. Er zijn wettelijke bepalingen, waarbij de rechter de maatstaven van billijkheid met reserve moet toepassen. Dit wordt ook wel marginale toetsing genoemd. In de wet zijn verscheidene formuleringen te vinden die de rechter verplicht tot een marginale toetsing. Het doel hiervan is om in bepaalde gevallen de rechter op te laten letten bij het toepassen van vage normen, zoals de redelijkheid en billijkheid, de goede trouw of betamelijkheid. Er moet een extra mate van voorzichtigheid worden betracht, zodat er geen sprake is van onzekerheid. Door een marginale toetsing van wettelijke bepalingen door de rechter wordt de onzekerheid die kan ontstaan bij het toepassen van vage normen worden weggenomen of verminderd.

 

 

 

 

De vergelijkingsmethode

 

De marginale toetsing zoals dit hierboven aan de orde kwam, is geen algemene regel en vormt geen oplossing voor de problematiek rond de vage normen. Volgens Wiarda kan er een methode worden aangewezen die de onzekerheid wegneemt en die kan leiden tot een manier van beoordelen die de rechtsvinding op dit gebied versterkt. Hij noemt dit de vergelijkingsmethode. Deze methode houdt in dat als de rechter voor zijn beslissing alleen gebruik kan maken van normen als redelijkheid en billijkheid of betamelijkheid, en er geen duidelijke toetsingsmaatstaf is, hij moet proberen om naast het concrete geval nog één of meer andere vergelijkbare gevallen voor de geest te halen, waarin de beslissing niet onzeker zou zijn. Het vergelijken van fictieve gevallen vergemakkelijkt de beslissing, omdat door het zoeken naar verschillen die relevant zijn, er een verantwoorde beslissing tot stand kan komen. De vergelijkingsmethode kan niet alleen bij het toepassen van vage normen zoals de redelijkheid en billijkheid van pas komen, maar ook bij het interpreteren van wettelijke voorschriften die meer concreet zijn. Hierbij kan gedacht worden aan gevallen waarin het gaat om de vraag of een wettelijke bepaling analoog kan worden toegepast.

 

De vergelijkingsmethode zorgt ervoor dat een zo objectief mogelijke beslissing kan worden verkregen bij rechtsvinding op grondslag van vage normen. De vergelijking van verschillende gevallen met aanverwante gevallen behoedt de rechter voor een willekeurige en subjectieve keuze. Bij de vergelijkingsmethode blijft de autonomie van de rechter niettemin een rol spelen. De rechter moet immers de verscheidene vergelijkingsgevallen inpassen en dit hangt af van een persoonlijke waardering.

 

De vergelijkingsmethode zorgt ervoor dat de autonomie van de rechter wordt beperkt binnen aanvaardbare grenzen. Dit draagt bij aan juiste beslissingen van de rechter, als hij is aangewezen op vage normen.

 

Besluit

 

Wiarda constateert een ontwikkeling waarbij de rechtsvinding verschoven is van heteronoom naar autonoom. De verhouding tussen wetgeving en rechtspraak met betrekking tot de rechtsvinding, heeft grote veranderingen ondergaan. De rechter kan steeds meer gezien worden als ‘wetgever-plaatsvervanger’. Deze situatie verplicht zowel de wetgever als de rechter om een passende balans te vinden. De wetgever moet een zorgvuldige keuze maken tussen concrete en gedetailleerde regelingen, die de rechter een duidelijke leidraad geven, en voor bepaalde onderwerpen die hier niet onder vallen een verwijzing maken naar onbepaalde normen die door de rechter moeten worden ingevuld. Wiarda is van mening dat het nieuwe Burgerlijk Wetboek hier een goed voorbeeld van geeft. Het Burgerlijk wetboek versterkt de rechtszekerheid door het rechtersrecht vast te leggen in het wetboek en door duidelijke regels te stellen voor andere gevallen waarbij onzekerheid bestond. Ten slotte laat het andere onderwerpen die zich niet lenen voor concrete regelgeving, over aan de rechtspraak.

 

Wiarda is van mening dat de objectieve gezichtspunten ook bij billijkheidsoordelen een rol moeten spelen. Dit ter controle van de persoonlijke overtuiging van de rechter, maar ook als wegwijzer voor de concrete oplossing.

 

Voor toegang tot deze pagina kan je inloggen

 

Inloggen (als je al bij JoHo bent aangesloten met een abonnement)

   Aansluiten   (voor online toegang tot alle webpagina's)

 

Hoe het werkt

 

Lees hieronder meer over aansluiten bij JoHo

    JoHo abonnement (€20,- p/j)

    • Voor wie online volledig gebruik wil maken van alle JoHo's en boeksamenvattingen voor alle fases van een studie, met toegang tot alle online HBO & WO boeksamenvattingen en andere studiehulp
    • Voor wie gebruik wil maken van de gesponsorde boeksamenvattingen (en er met zijn pinpoints 10 gratis kan afhalen in een JoHo support center of bij een JoHo partner)
    • Voor wie gebruik wil maken van de vacatureservice en bijbehorende keuzehulp & advieswijzers
    • Voor wie gebruik wil maken van keuzehulp en advies bij werk in het buitenland, lange reizen, vrijwilligerswerk, stages en studie in het buitenland
    • Voor wie extra kortingen wil op (reis)artikelen en services (online + in de JoHo support centers)
    • Voor wie extra kortingen wil op de geprinte studiehulp (zoals tentamen tests en study notes) in de JoHo support centers

    JoHo abonnement met service-pakket (€20,- + €60,-)

    • Voor wie de boeksamenvattingen voor zijn of haar studie of studiegebied gratis thuisgestuurd wil krijgen
    • Voor wie gebruik wil maken van de basisservices voor zijn of haar vrijwilligersorganisatie of instelling die de JoHo doeleinden steunt
    • Voor wie gebruik wil maken van de emigratie- en expatservices

    JoHo donateur (WorldSupporter) worden

    JoHo donateurschap (€5,- per jaar)

    • Voor wie €10,- korting wil op zijn JoHo abonnement
    • Voor wie JoHo WorldSupporter en Smokey projecten wil steunen
    • Voor wie gebruik wil maken van alle gedeelde materialen op WorldSupporter
    • Voor wie op zoek is naar de organisatie bij een vacature

     

    Sluit je een abonnement af in de periode juli tot en met december, dan maak je in de eerste maanden gratis gebruik maken van je de voordelen & services bij je abonnement. Je abonnementsbijdrage geldt dan ook voor het volgende kalenderjaar.

     

    Aanmelden bij JoHo

     

    Study note: begrijpen

     

     

     

    Study note: te gebruiken bij
    JoHo: benodigd toegangsniveau
    • Member (donateur)