HR 15 februari 1991, NJ 1991, 628 (Agema/WUH); 

Feiten

I.c. had een erfpachter een overeenkomst van aanneming gesloten met Agema voor de bouw van een bedrijfspand. Dit werd middels een hypotheek gefinancierd door WUH-bank. Toen men het bedrijfspand kon opleveren, bleek dat de opdrachtgever de laatste termijn niet kon betalen. Agema koos er daarom voor om alleen gedeeltelijk te leveren en de sleutel van de bouwomheining zelf te houden. Voorts liet Agema haar naambord aan de gevel staan. De opdrachtgever erkende dat Agema een retentierecht had en legde vast dat hij het pand voortaan voor Agema ging houden. De opdrachtgever ging failliet en WUH-bank ging over tot executie op grond van haar hypotheekrecht. Agema wilde dit beletten.

In de zaak die volgde stelde de rechtbank dat retentierecht op onroerende zaken mogelijk was omdat er geen gegronde reden was om het retentierecht te beperken tot roerende zaken.

Hoge Raad

De Hoge Raad overwoog in deze zaak dat retentierecht op onroerend goed, in dit geval grond met bebouwing, mogelijk is en dat dit ook uitgeoefend kan worden door een aannemer die aan het bouwen is op basis van een aannemingsovereenkomst:

"Vooropgesteld moet worden dat retentierecht op onroerend goed mogelijk is, ook in een geval als het onderhavige waarin een aannemer het retentierecht op art. 1652 BW uitoefent jegens de erfpachter die tevens de aanbesteder is, ter zake van de grond en het daarop door hem gebouwde, zoals hij dat uit hoofde van de aannemingsovereenkomst onder zich heeft gekregen. Een zodanig retentierecht - dat niet kenbaar is uit de openbare registers, en derhalve een bron van onzekerheid kan opleveren voor derden die deze registers met het oog op de rechtstoestand van het onroerend goed hebben geraadpleegd - dient echter te worden beperkt tot het geval waarin de schuldeiser die het retentierecht uitoefent, op een ook voor derden voldoende duidelijke wijze de feitelijke macht over het goed uitoefent, zodat feitelijke afgifte, veelal ontruiming, nodig is om deze macht weer op de rechthebbende - hier: de erfpachter - te doen overgaan."

De Hoge Raad gaf aan dat het uitoefenen van retentierecht voor derden goed kenbaar moet zijn, zeker bij een retentierecht dat niet in de openbare registers moet worden opgenomen. Het moet voor een derde voldoende kenbaar zijn dat de retentor de feitelijke macht over de onroerende zaak heeft en dat deze feitelijke macht wordt overgedragen door ontruiming van de onroerende zaak.

Kern

De Hoge Raad heeft bepaald dat een retentierecht op een onroerende zaak kan worden uitgeoefend. Voor het bestaan van zo’n retentierecht geldt wel de (ten opzichte van het retentierecht op een roerende zaak: aanvullende) eis dat de uitoefening van de feitelijke macht over de onroerende zaak door de retentiegerechtigde ook voor derden voldoende kenbaar is. Hiervoor is vereist dat feitelijke afgifte (ontruiming) nodig is om de feitelijke macht weer op de rechthebbende te doen overgaan.