1. Inleiding

In het arrest Ontvanger/Hamm q.q. heeft de Hoge Raad bepaald dat in het geval dat een curator per ongeluk geld op zijn faillissementsrekening ontvangt, hij dit per direct moet terugbetalen. Daarbij moet het gaan om een onmiskenbare vergissing. Dit arrest was aanleiding voor veel discussie en omdat het in dit arrest geformuleerde rechtsregel niet voldoende onderscheidend was zijn er veel procedures gevoerd omtrent deze kwestie. Het betreft hier een uitzonderingsgeval omdat aan een concurrente boedelvordering feitelijk een superpreferentie wordt toegekend. 

2. De feiten

B&P, een assurantietussenpersoon had met BLG een relatie op basis waarvan zij aanspraak had op provisies jegens BLG. B&P is in juli 2001 failliet verklaard. Op dat moment had B&P een totaalbedrag van 2250 gulden te vorderen van BLG in verband met twee bemiddelingstransacties. Hierna heeft BLG een jaar lang twintig niet gespecificieerde betalingen (totaal 50.826,36 euro) verricht ten gunste van  de rekening van B&P. Later bleek dat deze betalingen aan andere relaties van BLG moesten plaatsvinden. In juli 2002 heeft BLG om terugbetaling verzocht bij de curator. De curator heeft de vordering op de lijst van voorlopig erkende concurrente boedelschulden geplaatst. In casu was er echter sprake van een negatieve boedel, waardoor BLG een vordering indiende tot betaling van het hele bedrag met een beroep op het Ontvanger/Hamm q.q. arrest. Volgens de curator was er echter geen sprake van een onmiskenbare vergissing en dat er wel een rechtsverhouding bestond tussen B&P en BLG waardoor niet aan de vereisten van het arrest was voldaan. BLG krijgt in alle drie instanties gelijk.

3. De Hoge Raad

De Hoge Raad gaat in op drie aspecten en tracht hierbij wat duidelijkheid te verschaffen.

3.1 De Hoge Raad gaat niet om

In het eerste onderdeel waagt de curator een poging om de Hoge Raad om te laten gaan door de uitspraak in de zaak Ontvanger/Hamm q.q. ter discussie te stellen. De uitzonderingsregel zou namelijk onduidelijk zijn. Volgens de curator moet de schuld behandeld worden als een concurrent boedelschuld. De Hoge Raad maakt het echter duidelijk geen aanleiding te zien om op zijn eerdere uitspraak terug te komen. Voorts heeft de Hoge Raad bepaald dat de curator slechts onmiddellijk moet terugbetalen “wanneer geen rechtsverhouding bestaat of heeft bestaan die de betaler, de gefailleerde of de curator aanleiding kon geven te veronderstellen dat er (mogelijk) wel een rechtsgrond aanwezig was voor de betaling in kwestie.”

3.2 Ontbreken van rechtsgrond of van rechtsverhouding?

Met zijn subsidiaire klacht heeft de curator zich op het standpunt gesteld dat er alleen sprake kan zijn van een situatie als die in het Ontvanger/Hamm q.q. arrest, indien er nooit een rechtsbetrekking tussen partijen heeft bestaan die de grondslag zou kunnen vormen voor welke betaling dan ook, terwijl er in casu wel sprake was van een rechtsbetrekking. Ook  deze klacht faalt. Volgens de Hoge Raad berust zij op een onjuiste rechtsopvatting.

De Hoge Raad wou hierbij ook verduidelijking aanbrengen in enkele door de curator gesignaleerde onduidelijkheden in de lagere rechtspraak. Het Hof had namelijk de criterium gehanteerd dat er tussen de gefailleerde en degene die heeft betaald geen rechtsgrond dient te bestaan of heeft bestaan die aanleiding gaf tot de betaling, waarin de betaling slechts het gevolg is van een onmiskenbare vergissing. Volgens de Hoge Raad had het Hof het toepassingsbereik van de uitzondering te groot gemaakt door het woord rechtsgrond te hanteren. Bij een vordering uit onverschuldigde betaling ontbreekt immers per definitie elke rechtsgrond. Naar het oordeel van de Hoge Raad moet onder in plaats van het woord ‘rechtsgrond’ het woord ‘rechtsverhouding’ worden ingelezen.

3.3 De gedragsnorm voor de curator

In het Ontvanger/Hamm q.q. arrest heeft de Hoge Raad de gedragsnorm van de curator bij zijn terugbetalingsverplichting als volgt geformuleerd. De curator die geconfronteerd wordt met een onmiskenbare vergissing “handelt in overeenstemming met hetgeen in het maatschappelijk verkeer als betamelijk wordt beschouwd indien hij meewerkt aan het ongedaan maken van dat die vergissing.” Met deze formulering lijkt de Hoge Raad te impliceren dat de curator door het bedrag onmiddellijk te betalen geen verwijt kan worden gemaakt. In deze zaak geeft de Hoge Raad een scherpere formulering van de gedragsnorm. De curator dient het bedrag onmiddellijk terug te betalen onder de gegeven omstandigheden. De Hoge Raad lijkt dus aan te geven dat bij het overtreden van de gedragsnorm de curator aansprakelijk kan worden gesteld op grond van onrechtmatige daad. Deze kwesties komen echter slechts voor bij boedelfaillissementen, waardoor een dergelijke aansprakelijkheid slechts zin heeft als de curator persoonlijk kan worden aangesproken. Aangezien de curator bij het overtreden van de gedragsnorm onzorgvuldig handelt zal hij in overeenstemming met het Maclou-arrest in privé aansprakelijk gesteld kunnen worden.

4. De onmiskenbaarheid van de vergissing

Er moet sprake zijn van een onmiskenbare vergissing. Dat betekent echter niet dat de vergissing steeds aanstonds en op het eerste gezicht aan de curator duidelijk moet zijn. Het gaat er om dat de curator de betaling, zo nodig na informatie te hebben vergaard door onderzoek, uiteindelijk zonder twijfel als onmiskenbare vergissing herkent.

5. Van uitzondering naar regel?

De schrijver is van mening dat het arrest een verruiming van het toepassingsgebied inhoudt ten opzichte van het arrest Ontvanger/Hamm q.q. Het woord ‘onmiskenbaar’ heeft volgens hem geen betekenis meer na de nadere uitleg van de Hoge Raad. Het wordt immers niet meer vereist dat de curator de vergissing direct opmerkt. Het arrest heeft volgens de schrijver een veel ruimer toepassingsgebied gekregen dan oorspronkelijk is beoogd.

6. Vergissen is menselijk

In de Anglo-Amerikaanse benadering van het leerstuk van de vergissing bij betalingen moet iedere betaling die per vergissing is verricht onmiddellijk terugbetaald worden. Het maakt niet uit of de ontvanger van de betaling wel of niet failliet is. Een verschil tussen degene die een dag voor faillissement per vergissing heeft betaald en degene die dat op die dag doet is schrijnend en niet door het gedrag van de betaler te rechtvaardigen. In Nederland is het zo dat de eerste genoegen moet nemen met een concurrente faillissementsvordering en de tweede het bedrag direct terug krijgt van de curator. Wel is het zo dat als de betaling in aanwijsbare contanten of via een andere aanwijsbare prestatie is verricht, de betaler het geleverde kan terugvorderen wegens het ontbreken van een geldige titel. Volgens de schrijver moet dit ook kunnen met girale betalingen, ongeacht het moment van betaling. Met name gezien hoe goed girale betalingen in de huidige tijdperk zijn te traceren. Op deze manier zou het Nederlandse recht goed aansluiten bij de ontwikkelingen in de Anglo-Amerikaanse rechtssfeer.