C-41/90 (Höfner en Elser)

Het mededingingsrechtelijke begrip ‘onderneming’ omvat elke eenheid die een economische activiteit uitoefent, ongeacht haar rechtsvorm en de wijze waarop zij wordt gefinancierd. Onder ‘economische activiteit’ wordt verstaan: iedere activiteit bestaande in het aanbieden van goederen en diensten op een bepaalde markt.

Ofschoon artikel 102 VWEU zich tot de ondernemingen richt en binnen de grenzen van artikel 106 lid 2 VWEU van toepassing is op openbare bedrijven en ondernemingen waaraan bijzondere of uitsluitende rechten zijn verleend, legt het V(W)EU ook de lidstaten de verplichting op geen maatregelen te nemen of te handhaven welke die bepaling haar nuttig effect kunnen ontnemen. Artikel 106 lid 1 VWEU bepaalt namelijk dat de lidstaten met betrekking tot de openbare bedrijven en de ondernemingen waaraan zij bijzondere of uitsluitende rechten verlenen, geen maatregelen nemen of handhaven welke in strijd zijn met de regels van het verdrag, met name die bedoeld in (artikel 18 en) 101 tot en met 109 VWEU. Een maatregel van een lidstaat, waarbij een wettelijke bepaling wordt gehandhaafd die een situatie in het leven roept waarin handelen in strijd met artikel 102 VWEU voor een publiekrechtelijk orgaan voor de werkgelegenheid onontkoombaar is, is daarom onverenigbaar het verdrag. Het creëren van een machtspositie door de verlening van een uitsluitend recht in de zin van artikel 106 lid 1 VWEU is als zodanig nog niet onverenigbaar is met artikel 102 VWEU. Een lidstaat handelt namelijk pas in strijd met de in deze twee artikelen vervatte verbodsbepalingen, wanneer de betrokken onderneming door de enkele uitoefening van het haar toegekende uitsluitend recht misbruik van haar machtspositie maakt. Een lidstaat roept een situatie als bedoeld in artikel 102, sub b VWEU in het leven, wanneer de onderneming waaraan hij een uitsluitend recht voor de bemiddeling van hoger en leidinggevend personeel heeft verleend, kennelijk niet in staat is aan de op de markt bestaande vraag naar dat soort bemiddeling te voldoen en wanneer de daadwerkelijke bemiddelingsactiviteit van particuliere adviesbureaus voor werving en selectie onmogelijk wordt gemaakt door de handhaving van een wettelijke bepaling die die activiteit verbiedt op straffe van nietigheid van de betrokken overeenkomsten. (Dit wordt wel ‘de doctrine van de braakliggende grond’ genoemd.)