C-52/09 (TeliaSonera)

Artikel 102 VWEU voorziet niet in enig onderscheid of gradatie ter zake van het begrip machtspositie. Zodra een onderneming over economische macht beschikt – die volgens artikel 102 VWEU vereist is om te kunnen spreken van een machtspositie van die onderneming op een bepaalde markt – moeten haar gedragingen aan die bepaling worden getoetst. Dit betekent niet dat de macht van een onderneming niet relevant is voor de toetsing van het marktgedrag van een dergelijke onderneming aan artikel 102 VWEU, maar de mate van marktmacht heeft in beginsel veeleer gevolgen voor de draagwijdte van de gevolgen van het gedrag van de betrokken onderneming dan voor het bestaan van het misbruik als zodanig.

Artikel 102 VWEU ziet niet alleen op handelwijzen die de consument rechtstreeks kunnen benadelen, maar tevens op praktijken die hem kunnen benadelen door de mededinging te verstoren. Dat artikel 102 VWEU een onderneming geen verbod oplegt om door eigen verdienste een machtspositie op een markt te verwerven en de vaststelling van het bestaan van een dergelijke positie op zichzelf geen verwijt jegens de betrokken onderneming inhoudt, neemt niet weg dat op de onderneming met een machtspositie een bijzondere verantwoordelijkheid rust om niet door haar gedrag afbreuk te doen aan een daadwerkelijke en onvervalste mededinging op de interne markt.

Van misbruik in de zin van artikel 102 VWEU kan sprake zijn, wanneer een verticaal geïntegreerde onderneming met een machtspositie op de groothandelsmarkt voor intermediaire ADSL-diensten, zonder enige objectieve rechtvaardiging een tariefpraktijk toepast waarbij het verschil tussen de op deze markt gehanteerde prijzen en de prijzen op de retailmarkt voor breedbandtoegangsdiensten voor eindgebruikers onvoldoende groot is om de specifieke kosten te dekken die deze onderneming dient te dragen om toegang te krijgen tot deze laatste markt.

Bij de beoordeling of een dergelijke praktijk misbruik oplevert, moet rekening worden gehouden met alle omstandigheden van het concrete geval. In het bijzonder moet

1. in beginsel in eerste instantie rekening worden gehouden met de prijzen en de kosten van de betrokken onderneming op de markt voor retaildiensten. Slechts wanneer het, gelet op de omstandigheden, onmogelijk is zich op die prijzen en kosten te baseren, moeten de prijzen en kosten van de concurrenten op deze markt worden onderzocht, en

2. worden aangetoond dat deze praktijk, gelet op met name de onmisbaarheid van het groothandelsproduct, een althans potentieel mededingingsbelemmerend effect heeft op de retailmarkt, zonder dat daarvoor enige economische rechtvaardiging bestaat.

Bij een dergelijke beoordeling zijn de volgende factoren in beginsel irrelevant:

1. de omstandigheid dat de betrokken onderneming géén wettelijke verplichting heeft om op de groothandelsmarkt waarop zij een machtspositie inneemt intermediaire ADSL-diensten aan te bieden;

2. de sterkte van de machtspositie van deze onderneming op die markt;

3. de omstandigheid dat deze onderneming daarnaast niet ook nog een machtspositie inneemt op de retailmarkt voor breedbandtoegangsdiensten voor eindgebruikers;

4. de omstandigheid of de tariefpraktijk wordt toegepast op nieuwe dan wel op bestaande klanten van de betrokken onderneming;

5. de onmogelijkheid voor de onderneming met een machtspositie om haar eventuele verliezen als gevolg van een dergelijke tariefpraktijk weer goed te maken, en

6. de ontwikkelingsgraad van de betrokken markten en de aanwezigheid daarop van een nieuwe technologie die zeer zware investeringen vereist.