HR 24 september 1999 (Damen e.a./Giesbers)

Casus:

In 1958 is in het kader van een verkoop een perceel grond gesplitst en in twee verschillende handen gekomen. Deze percelen kregen de huisnummers 49 en 51. In 1923, dus lang voor de splitsing, was er een erfdienstbaarheid van weg gevestigd betreffende een pad aan de zijkant van nummer 49. In de latere akten van overdracht van perceel 51 is de in 1923 gevestigde erfdienstbaarheid altijd overgenomen. Ook hebben de bewoners van 51 altijd gebruikgemaakt van het pad. De eigenaar van 49 (Giesbers) heeft zijn gedeelte van dit pad afgesloten. De eigenaar van 51 (Damen) vraagt nu een declaratoir, dat ten behoeve van 51 een erfdienstbaarheid is ontstaan om over het pad achter perceel 49 te gaan en te komen. Damen baseerde dit op het ontstaan van de erfdienstbaarheid door verjaring of bestemming volgens art. 747 OBW.

Rechtsregel:

Tot 1992 was het mogelijk dat een erfdienstbaarheid van rechtswege ontstond als het perceel zo was ingericht, dat uit deze inrichting een voortdurende en zichtbare erfdienstbaarheid zou voortvloeien. Volgens het Hof (en ook bevestigd door de Hoge Raad) is aan het vereiste van een voortdurende erfdienstbaarheid in casu niet voldaan, omdat voor de uitoefening van een recht van weg of pad steeds weer opnieuw een menselijke handeling nodig is. De omstandigheden van het geval zouden echter mee kunnen brengen, dat een uitzondering op deze regel moet worden aangenomen.