De beoogd curator, uitgegroeid van fly on the wall tot spin in het web - van Zanten - Artikel


De beoogd curator

Het artikel behandelt een aantal aspecten die de invoering van het wetsvoorstel Wet continuïteit ondernemingen I (verder: WCO I) met zicht mee brengt. Door invoering hiervan krijgt de reeds in de praktijk ontwikkelde pre-pack een wettelijke basis, als gevolg waarvan de zorgvuldige voorbereiding van een faillissement beter mogelijk wordt gemaakt. Het doel van de wet is dan ook om de schade die faillissement vaak met zich mee brengt te beperken en de kans op een doorstart te vergroten.

De beoogd curator als toekomstig curator

In de huidige rechtspraktijk bestaat nog enige onduidelijkheid over de exacte rol van de beoogd curator bij de voorbereiding van een faillissement. Toch wordt over het algemeen de mening gedragen dat hij een vrij passieve rol heeft, waarbij hij zijn mening of advies kan geven. Enkele auteurs stellen dat hij wel enigszins initiatief kan tonen door bijvoorbeeld te proberen om partijen dichter bij elkaar te brengen of te bemiddelen. De INSOLAD Concept Praktijkregels (“Praktijkregels”) bepalen in de artikelen 3.1 en 3.2 echter dat de beoogd curator geen formele positie bekleedt binnen de onderneming, maar zich slechts laat informeren met het oog op een eventuele toekomstige rol als bewindvoerder of curator. Hierbij moet hij zich laten leiden door de belangen van de gezamenlijke crediteuren en de maatschappelijke belangen. Indien nodig, geeft hij met het oog op die belangen aanwijzingen aan de schuldenaar. In de Praktijkregels heeft de beoogd curator dus een actievere rol dan slechts luisteren en ja of nee knikken. Ook veel rechtbanken bevestigen de passieve rol waarbij hij slechts geïnformeerd dient te worden. Slechts enkele rechtbanken bevestigen dat hij wel, waar nodig, kan adviseren.

Ook in het voorontwerp van de WCO I kreeg de beoogd curator een passieve rol die bestond uit het zich laten informeren en het meekijken. Naar aanleiding van de kritiek die de minister hierop kreeg, heeft hij echter besloten om de beoogd curator een actievere rol toe te delen. In de stille voorbereidingsfase krijgt de beoogd curator na invoering van het wetsvoorstel de gelegenheid zich te laten informeren over de situatie waarin het bedrijf zich bevindt en hij kan meekijken met het voorbereidingstraject dat de schuldenaar is gestart. Hierdoor krijgt hij een beter beeld van de onderneming en kan hij beteren beslissingen nemen in het geval van faillissement. Volgens de minister kunnen de beoogd curator en beoogd rechter-commissaris zo de stille voorbereidingsfase “met kritische blik” volgen. Hiernaast kan de beoogd curator ook enkele handelingen verrichten die hij eerst alleen na de faillietverklaring kon uitvoeren. Hij kan bijvoorbeeld de boekhouding en overige relevante financiële gegevens bestuderen, het personeelsbestand in kaart brengen en de oorzaak van de financiële problemen analyseren.

In WCO I wordt afgezien van de bepaling die was opgenomen in het Voorontwerp, waarin was voorgesteld dat, indien de schuldenaar failliet wordt verklaard voordat het salaris van de beoogd curator en de kosten zijn voldaan, deze als algemene faillissementskosten in de zin van art. 182 Fw worden voldaan. Zonder deze bepaling kunnen de niet betaalde kosten van de beoogd curator na faillissement niet tot boedelvordering worden verheven. Hierdoor ontstaat onzekerheid over de betaling van de beoogd curator, als gevolg waarvan het risico van een zekere afhankelijkheid van de beoogd curator bestaat ten opzichte van de schuldenaar van wie hij nog betaling moet ontvangen. De auteur betreurt het niet doorvoeren van deze bepaling in het wetsvoorstel dan ook.

Ook oppert hij de mogelijkheid dat de rechtbank, om de doorstart toch mogelijk te maken, de kosten toch tot boedelvordering moet kunnen promoveren. De beoogd curator zal dan eerder geneigd zijn om zijn vordering pas na de faillietverklaring in te dienen als gevolg waarvan een doorstart waarschijnlijker wordt.

Wel blijft de stille voorbereidingsfase dienen ter voorbereiding van het faillissement. De algemene taak van de beoogd curator kan dan ook niet los worden gezien van het toekomstig faillissement. In beginsel wordt bij de faillietverklaring de beoogd curator tot curator benoemd. Daarnaast wordt hij bij de faillissementsaanvraag door de rechtbank gehoord. Deze beide taken hebben door invoering van de WCO I een wettelijke grondslag gekregen.

Belangenbehartiger van de gezamenlijke crediteuren

In de praktijk, literatuur, Praktijkregels en door de rechtbank, wordt de beoogd curator gezien als de belangenbehartiger van de gezamenlijke crediteuren. Op grond van de jurisprudentie dient de beoogd curator ook rekening te houden met maatschappelijke belangen, zoals de werkgelegenheid. De rol die de belanghebbenden (schuldeisers, werknemers) hebben, is vanwege het geheime karakter echter uiterst beperkt.

In de WCO I zijn een aantal bepalingen opgenomen om de positie van de belanghebbenden te verbeteren. Ten eerste komt er een wettelijke grondslag voor het principe dat de beoogd curator de belangen van de gezamenlijke schuldeisers behartigt bij de verwezenlijking van het doel van de aanwijzing. Ten tweede stelt de rechtbank bij de faillietverklaring, indien er een aanwijzing is geweest en op voordracht van de rechter-commissaris, een voorlopige crediteurencommissie in. Deze kan de curator adviseren over bijvoorbeeld een eventuele doorstart. Volgens de minister zal deze commissie waarschijnlijk ook de werknemers vertegenwoordigen. Ten derde wordt in de WCO I het begrip ‘meerwaarde’ in artikel 363 lid 1 Fw geïntroduceerd. De voorbereiding van het faillissement moet meerwaarde hebben, de schade van de betrokkenen bij het eventuele faillissement moet worden beperkt.

Uit de MvT blijkt dat, bij gebrek aan transparantie in de stille voorbereidingsfase, op de beoogd curator bij de uitoefening van zijn taak als belangenbehartiger een zwaardere verantwoordelijkheid rust dan op de curator in faillissement. Deze zwaardere verantwoordelijk is onvermijdelijk en vanzelfsprekend aangezien het toezicht is beperkt tot de externe controle van de beoogd rechter-commissaris. De belanghebbenden kunnen hier geen invloed op uitoefenen.

De beoogd curator en de schuldenaar

De keuze voor aanwijzing wordt door de schuldenaar gemaakt. Hij bepaalt het moment van aanvang en blijft na de aanwijzing beheers- en beschikkingsbevoegd. De beoogd curator fungeert niet als zijn adviseur; het is dus verstandig als hij zich door deskundigen laat adviseren. De schuldenaar sluit een overeenkomst met de beoogd curator. De beoogd curator krijgt echter de opdracht van de rechtbank; er is de geen sprake van een overeenkomst van opdracht. De schuldenaar houdt ook de feitelijke leiding binnen de onderneming. Aangezien het voortbestaan echter afhankelijk is van de beoogd curator, kan worden gesteld dat deze de feitelijke macht heeft. Het is mogelijk dat de schuldenaar aanstuurt op een doorstart door een aan hem gelieerde partij. Er is geen eenduidig antwoord op de vraag of de onderneming hieraan mag worden verkocht.

De beheers- en beschikkingsbevoegdheid van de schuldenaar verandert niet door de WCO I. De schuldenaar zal bij het aanwijzingsverzoek moeten aantonen dat summierlijk blijkt van het bestaan van feiten en omstandigheden die aantonen dat is voldaan aan de voorwaarden die artikel 363 Fw aan de aanwijzing verbindt. Doordat de schuldenaar hierbij alle argumenten zal moeten onderbouwen met documenten kan de beoogd curator beter aan zijn taak beginnen, wat het doel van de stille voorbereidingsfase ten goede komt. De schuldenaar is gehouden de beoogd curator gevraagd en ongevraagd alle inlichtingen te verschaffen die deze nodig heeft bij de uitoefening van zijn taken. Indien blijkt dat de informatie onjuist is, kan de curator na aanpassing van art. 2:138 BW en 2:248 BW overgaan tot aansprakelijkheidsstelling van de bestuurder(s) van de schuldenaar of verzoeken dat de rechtbank een civielrechtelijk bestuursverbod oplegt zodra de wet deze mogelijkheid biedt.

Voor het indienen van een aanwijzingsverzoek heeft de schuldenaar geen toestemming nodig van de aandeelhouders vergadering. Indien deze plicht wel is opgenomen in de statuten is die bepaling nietig.

Beoogd curator als bewaker van een eerlijk proces

Het doel van de huidige stille voorbereidingsfase is meestal de gecontroleerde voorbereiding van een doorstart, zodat de waarde van de boedel minder snel verdampt. Het geheime karakter van de stille voorbereidingsfase maakt het echter lastiger voor de beoogd curator om in contact te komen met mogelijke kopers. Het belang van de stille voorbereidingsfase voor het realiseren van een verkoop tegen een zo hoog mogelijke koopprijs wordt hierbij gesteld boven de belangen van de betrokkenen op een transparant verkoopproces. De geheime voorbereiding van de verkoop heeft geresulteerd in veel kritiek. De vrees bestaat dat de belangen van de betrokkenen in het faillissement onvoldoende gediend zijn door de stille voorbereidingsfase vanwege het gebrek aan transparantie en normale marktwerking. Daarnaast bestaat er vrees voor misbruik van de regeling door de schuldenaar, doordat er bijvoorbeeld gebruik van kan worden gemaakt jegens andere bieders, schuldeisers zonder zekerheidsrechten, contractspartijen en werknemers. Daartegenover staat echter dat bij verkoop na faillissement deze risico’s op misbruik of een te lage verkoopprijs mogelijk nog groter zijn dan bij een doorstart die is voorbereid onder toeziend oog van een beoogd curator en beoogd rechter commissaris. Ook deze scenario’s zijn dus verre van ideaal voor de betrokkenen. In INSOLAD zijn, met het oog op invoering van WCO I, al enige richtlijnen gegeven voor de beoogd curator om de kans op een oneerlijk proces weg te nemen. De beoogd curator dient op grond hiervan terughoudend met het stemmen met het achterwege laten van een deugdelijk biedingsproces. Zeker wanneer er wordt verkocht aan gerelateerde van een partij, moet de curator zich ervan vergewissen dat andere potentiële kopers ook voldoende gelegenheid hebben gekregen om een bod te doen.

Vanwege de grote behoefte aan een wettelijke regeling op grond waarvan de beoogd curator in staat is om het verkoopproces zo eerlijk en transparant mogelijk te laten verlopen, is hier in WCO I veel aandacht aan besteed. De beoogd curator controleert continu de stappen die de schuldenaar neemt en beoordeelt het verkoopproces kritisch. De schuldenaar moet namelijk actief zoeken naar potentiële overnamekandidaten. Wanneer slechts één doorstartkandidaat in beeld is gebracht, kan de rechtbank als voorwaarde aan de faillietverklaring verbinden dat er eerst een publieke aankondiging moet worden gedaan of er een termijn moet worden geboden waarbinnen belanghebbenden kunnen reageren. Het risico bestaat echter dat, wanneer niet gelijk na de faillietverklaring wordt doorgestart, de continuïteit en waarde van de onderneming in gevaar komen. Dit nadeel zal worden weggenomen wanneer het wetsvoorstel Wet continuïteit ondernemingen III in werking treedt, dat onder andere de doorleveringsverplichting regelt. Naar aanleiding hiervan heeft de gefailleerde de tijd om een doorstartovereenkomst te sluiten zonder dat de continuïteit in gevaar komt.

Beoogd curator en werknemers

Zoals reeds gesteld, heeft de slechte positie van o.a. werknemers bij de pre-pack de afgelopen jaren veel kritiek opgeleverd. Werknemers zijn niet betrokken bij het aanwijzingsverzoek en worden niet direct of indirect bij het proces betrokken in de stille voorbereidingsfase. Daarnaast is vaak het boventallig personeel een reden om voor en pre-pack en doorstart na faillissement te kiezen in plaats van een normale reorganisatie. Als gevolg van het faillissement verliezen namelijk werknemers hun arbeidsrechtelijke bescherming. De curator kan de arbeidsovereenkomsten beëindigen met een machtiging van de rechter commissaris. Hierbij is zelfs geen ontslagvergoeding verschuldigd. De vakbonden hebben inmiddels procedures aanhangig gemaakt tegen deze doorstart, door in twijfel te trekken dat een dergelijke doorstart kan worden beschouwd als overgang van onderneming op grond waarvan alle werknemers van de failliete onderneming van rechtswege in dienst zouden zijn gekomen van de doorstarter. Het enige wat voorlopig duidelijk is, is dat de meningen op dit punt sterk zijn verdeeld en er behoefte is aan een wettelijke regeling. De behoefte van werknemers is op sommige punten overigens beter geregeld dan de positie van andere betrokkenen, zoals contractspartijen. De curator moet namelijk wel een opzegtermijn in acht houden en de loonvordering vormt een boedelvordering of preferente vordering. Daarnaast neemt het UWV een groot aantal verplichtingen van de schuldenaar over.

Mede naar aanleiding van de kritiek en het advies van de Raad van State is er veel aandacht besteed aan de positie en bescherming van werknemers in WCO I. Ten eerste zullen werknemers worden vertegenwoordigd door de reeds besproken crediteurencommissie, indien hiervoor voldoende aanleiding is. Ten tweede bepaalt artikel 363 lid 4 dat de rechtbank aan de aanwijzing zodanige voorwaarden kan verbinden als zij nodig oordeelt ter verwezenlijking van onder meer de belangen van de bij de schuldenaar in dienst zijnde werknemers. Uit de MvT volgt dat kan worden gedacht aan de voorwaarde dat bijvoorbeeld de ondernemingsraad of vakbonden bij de stille voorbereidingsfase worden betrokken.

Een bijzondere rol kunnen de vakbonden ook spelen bij de nieuwe ketenregeling die sinds 1 juli 2015 geldt. De werknemer kan maar een beperkt aantal arbeidscontracten voor bepaalde tijd krijgen aangeboden; deze keten wordt niet doorbroken wanneer sprake is van opvolgend werkgeverschap. In principe zal er bij een doorstart sprake zijn van opvolgend werkgeverschap. Wanneer een werkgever failliet gaat, kan bij de doorstart aan de werknemers die op basis van hun laatste tijdelijke contract werkten, geen nieuw contract worden aangeboden. Van deze regeling kan echter worden afgeweken bij collectieve arbeidsovereenkomst. Het is dan ook mogelijk dat, in samenwerking met de vakbonden, er een soort “pre-pack CAO” komt als gevolg waarvan werknemers toch zoveel mogelijk worden overgenomen.

Misbruik van de mogelijkheid werknemers bij faillissement te ontslaan, wordt ook verkleind door de vroege kritische betrokkenheid van de beoogd curator die al vroeg kan handelen. Met de nieuwe bepalingen van artikel 2:138 BW en artikel 2:248 BW kan misbruik effectief worden bestreden, wanneer er sprake blijkt te zijn van onbehoorlijk bestuur dat de belangrijkste oorzaak van het faillissement lijkt te zijn, indien de bestuurders of feitelijk leidinggevenden van de schuldenaar de beoogd curator doelbewust onjuiste informatie hebben verstrekt. Hoewel dit dus niet het voornaamste doel van WCO I is, wordt er wel een bijdrage geleverd aan het tegen gaan van misbruik.

Inning van andersmans gesecureerde vordering

Dit artikel is geschreven naar aanleiding van het arrest Rabobank/Stormpolder Vastgoed c.s. van de Hoge Raad d.d. 11 maart 2005. Er zijn drie in casu partijen: X (beslaglegger), Y (beslagdebiteur) en Z (derde-beslagene). X heeft een vordering op Y, Y heeft uit hoofde van een hypotheek een vordering op Z. X legt vervolgens naar aanleiding hiervan derdenbeslag ten laste van Y onder Z.

De rechtsvraag is: “kan X die ten laste van Y onder Z beslag heeft gelegd, het aan Y toekomende hypotheekrecht uitoefenen indien Z het door hem aan Y verschuldigde niet betaalt?” De Hoge Raad is van mening dat de beslaglegger, Z, inderdaad het hypotheekrecht kan uitoefenen. De derdenbeslaglegger geniet dus jegens andere schuldeisers die verhaal zoeken op het betreffende registergoed hypothecaire voorrang. Dit zou voortvloeien uit het wettelijke systeem van de artikelen 477 en 477a Rv.

Hoewel de auteur van mening is dat de Hoge Raad haar standpunt onvoldoende motiveert, juicht hij de uitkomst van het arrest wel toe. Tussen de inningsbevoegdheid en de aan de vordering verbonden zekerheidsrechten bestaat namelijk een zo nauwe samenhang dat het rechtvaardig is dat de inningsbevoegde de zekerheidsrechten kan uitoefenen. Bovendien zouden andere de overige schuldeisers bij verdeling van de opbrengst van het verhypothekeerde goed worden bevoordeeld.

Ook andere soortgelijke situaties kunnen zich voordoen: als er sprake is van verpanding van een door hypotheek gesecureerde vordering, kan de pandhouder dan het verhypothekeerde goed uitwinnen indien de schuldenaar van de openbare vordering in gebreke blijft? De heersende visie is dat dit kan. Zoals Mijnssen stelt, kan de vestiging van een beperkt recht worden gezien als een vorm van overdracht, als gevolg waarvan de afhankelijke rechten het recht waaraan zij verbonden zijn volgen. Hoewel in bovenstaand arrest de A-G een soortgelijke redenatie volgt, gaat de Hoge Raad hier niet in mee. Ook bij verpanding dient dus mogelijk het beeld dat er sprake is van overdracht of overgang van bevoegdheden van de pandgever op de pandhouder te worden gecorrigeerd.

De auteur is dan ook van mening dat de bevoegdheid tot uitwinning van een aan een vordering verbonden zekerheidsrecht slechts toe komt aan degene die inningsbevoegd is. De bevoegdheid tot uitoefening hiervan gaat niet over.

Join World Supporter
Join World Supporter
Log in or create your free account

Why create an account?

  • Your WorldSupporter account gives you access to all functionalities of the platform
  • Once you are logged in, you can:
    • Save pages to your favorites
    • Give feedback or share contributions
    • participate in discussions
    • share your own contributions through the 7 WorldSupporter tools
Follow the author: Vintage Supporter
Promotions
verzekering studeren in het buitenland

Ga jij binnenkort studeren in het buitenland?
Regel je zorg- en reisverzekering via JoHo!

Access level of this page
  • Public
  • WorldSupporters only
  • JoHo members
  • Private
Statistics
[totalcount]
Comments, Compliments & Kudos

Add new contribution

CAPTCHA
This question is for testing whether or not you are a human visitor and to prevent automated spam submissions.
Image CAPTCHA
Enter the characters shown in the image.