Inleiding

De regel die de Hoge Raad in het Ontvanger/Hamm q.q. arrest heeft geformuleerd, mist een behoorlijke dogmatische grondslag en is daardoor onbegrijpelijk. Zij leidt tot een ongelijke behandeling van gelijk te behandelen gevallen en is daardoor onbillijk. Bovendien heeft zij aanleiding gegeven tot zo veel juridische geschillen dat aangenomen moet worden dat zij onbruikbaar is. Het is tijd voor verandering.

De Ontvanger/Hamm q.q. regel waar het om gaat, is te vinden in r.o. 3.4. De Hoge Raad maakt aan het begin van deze rechtsoverweging onderscheid tussen een onverschuldigde betaling voor en die na de faillissementsdatum. Vindt die daarvoor plaats, dan leidt de onverschuldigde betaling tot een concurrente vordering. In geval van onverschuldigde betaling na de faillissementsdatum maakt de Hoge Raad onderscheid tussen gevallen waarin het gaan om een aan de schuldenaar na diens faillietverklaring gedane betaling achteraf onverschuldigd blijkt te zijn en gevallen waarin tussen de gefailleerde en degene die betaalt geen rechtsverhouding bestaat of heeft bestaan en waarin de betaling het gevolg is van een onmiskenbare vergissing.

Een onbegrijpelijke regel

De auteur vindt het onbegrijpelijk waarom de ‘verrijking' van andere boedelschuldeisers wel ongerechtvaardigd is, wanneer de onverschuldigde betaling het gevolg is van een onmiskenbare vergissing en niet wanneer het een gewone onverschuldigde betaling betreft. Niet valt te begrijpen waarom in Ontvanger/Hamm q.q. de curator moet meewerken aan het ongedaan maken van de vergissing en het ontvangene zo spoedig mogelijk moet terug betalen, terwijl een curator in een geval als Komdeur/Nationale Nederlanden niet hoeft mee te werken aan het ongedaan maken van de door hemzelf geforceerde onverschuldigde betaling. De Ontvanger die zich vergiste - hetgeen hem kan worden toegerekend - kon van de curator verlangen dat hij bij voorrang - voor de overige boedelschuldeisers - zou worden voldaan. Daarentegen moest de Kandidaat-Notaris die terecht meende niks verschuldigd te zijn, genoegen nemen met de positie van concurrerend schuldeiser. Het is de auteur niet duidelijk waarom de vergissing onmiskenbaar moet zijn en wanneer hiervan sprake is.

Er wordt meer gezegd in de uitspraak Ontvanger/Hamm q.q. nog meer gezegd wat niet te begrijpen valt. In r.o. 3.4. gaat de Hoge Raad er terecht vanuit dat de Ontvanger die ten gevolge van een onmiskenbare vergissing aan de curator betaalt, daarvoor een boedelvordering wegens onverschuldigde betaling verkrijgt. Wat bedoelt de Hoge Raad echter met de tussenzin dat de handelswijze van de curator "aan de gezamenlijke (overige) schuldeisers valt toe te rekenen"? Gaat het hier om de (overige) boedelschuldeisers of om de (overige) faillissementsschuldeisers? De auteur vermoedt dat het hier de boedelschuldeisers worden bedoeld. Ervan uitgaande dat het de boedelschuldeisers betreft, rijst de vraag waarom het handelen van de curator aan hen kan worden toegerekend. Het handelen van de curator kan aan de boedelschuldeisers noch aan de faillissementsschuldeisers worden toegerekend. De curator is vertegenwoordiger van de ene noch van de andere groep schuldeisers. Wel kan er grond zijn voor toerekening van bepaalde gevolgen van het handelen van de curator aan schuldeisers. Voor een dergelijke toerekening is echter slechts plaats voor zover het de gezamenlijke faillissementsschuldeisers betreft.

De verhouding van de curator tot de boedelschuldeisers is veeleer vergelijkbaar met die van een gewone schuldenaar tot diens schuldeisers.

De Ontvanger/Hamm q.q. problematiek speelt alleen in het geval van een negatieve boedel. De Hoge Raad heeft in zijn arrest Ontvanger/Hamm q.q. een regel geformuleerd die aan bepaalde boedelschuldeisers uit hoofde van onverschuldigde betaling voorrang voor andere boedelschuldeisers verschaft. Deze voorrangsregel is niet te verenigen met het (gesloten) stelsel van voorrang. Uit art. 3:278 BW volgt dat de redelijkheid een onvoldoende grondslag is voor voorrang. Voorrang vloeit voort uit de wet. De door de Hoge Raad gegeven voorrangsregel mist een behoorlijke dogmatische grondslag.

Een onbillijke regel

De door de Hoge Raad geformuleerde regel is ook onbillijk, omdat deze een niet te rechtvaardigen verschil tot gevolg heeft zowel met een vordering uit een onverschuldigde betaling die voor faillissement heeft plaatsgevonden, als me andere boedelvorderingen waarvan met (minstens) evenveel recht gezegd zou kunnen worden dat die op grond van "de redelijkheid" onmiddellijk en met voorrang voldaan behoren te worden. Indien voor de faillissementsdatum onverschuldigd wordt betaald, levert dit een concurrente faillissementsvordering op. Daarbij maakt het niet uit of de betaling al dan niet op grond van een onmiskenbare vergissing en zonder dat een rechtsverhouding tussen betrokkenen bestaat of heeft bestaan, plaatsvond. Hoe anders is dit indien na faillissement onverschuldigd is betaald, terwijl er tussen betrokkenen geen rechtsverhouding bestaat of heeft bestaan. Dan dient de curator deze vordering onmiddellijk en met voorrang boven andere boedelschuldeisers te voldoen. Niet valt in te zien waarom de ‘redelijkheid' dit rechtvaardigt. Ook ten opzichte van andere boedelschuldeisers leidt de Ontvanger/Hamm q.q.-regel tot niet te rechtvaardigen verschillen. Het verschil in uitkomst tussen de zaak Komdeur q.q./Nationale Nederlanden en die van Ontvanger/Hamm q.q. is niet alleen onbegrijpelijk, maar ook onbillijk. Voor dit verschil in uitkomst bestaat geen enkele rechtvaardiging, ook niet op grond van de ‘redelijkheid'. Het was immers de curator die de kandidaat-notaris dwong tot een onverschuldigde betaling.

De Ontvanger/Hamm q.q.-regel biedt een zo onduidelijke maatstaf dat rechters, curatoren en advocaten haar niet kunnen hanteren. Voorbeeld: verschillend wordt geoordeeld over wat onder een onmiskenbare vergissing moet worden verstaan. Ook is onduidelijk wanneer de vergissing kenbaar moet zijn.

Bij een juiste en redelijke wetstoepassing zou de Ontvanger in een geval als de hier besproken broncode slechts een concurrente boedelvordering hebben. Dat is de te kiezen koers.