2.1. Codificatie van commuun en bijzonder strafrecht
Het bijzonder strafrecht werd al door de Romeinen gebruikt. Het publiekrechtelijk strafrecht zoals wij het in Europa kennen kreeg pas vorm in de Verlichting en het codificatieproces.
Tijdsverloop
Voor de Verlichting diende repressief optreden voornamelijk als machtsuiting.
De constitutie (1532) van Keizer Karel V van het Heilig Romeinse Rijk bevatte geen algemeen strafrecht deel.
Republiek van Verenigde Nederlanden (1580-1798) heeft geen coherent en systematisch strafrecht.
Verlichting in de 18e eeuw en weerstand tegen het Ancien Regime.
Eind van de 18e eeuw wordt rechtsstaatgedachte dominant.
Rationaliteit en natuurrecht: Bentham, Voltaire, Beccaria, Montesquieu.
Bentham: staat heeft monopolie van het recht tot straffen en waarborgt hiermee het publiek welzijn. Rechtsordening is ontleend aan rationaliteit.
1789: Declaration des Droits de l’Homme et du Citoyen consolideert het rechtsstaatdenken en algemene beginselen van strafrecht (o.a. legaliteitsbeginsel).
Europese landen streven naar een rationalistische codificatie en het strafwetgevingsbeleid wordt strikt gekoppeld aan nullum crimen sine lege, nulla poena sine lege.
1809 het eerste gecodificeerde Wetboek van Strafrecht in Nederland.
1811 wordt Code Pénal van Napoleon ingevoerd welke in werking blijft na de onafhankelijkheid.
Het codificatieproces in de 19e eeuw:
Er wordt onderscheid gemaakt tussen misdrijven en overtredingen, waarbij voor overtredingen van codificatie wordt aangezien dit ondoenlijk en niet noodzakelijk is.
Resulteert in onderscheid tussen commuun en bijzonder strafrecht, welke nog steeds wordt aangehouden.
Begin van de 19e eeuw wordt het onderscheid gemaakt tussen rechtsdelicten en wetsdelicten.
Rechtsdelicten: betrekking op gedragingen waarvan een ieder onrechtmatigheid beseft, dit gaat terug op natuurrecht.
Wetsdelicten: gedragingen die pas onrechtmatig worden bevonden door de strafbaarstelling.
buiten het catalogiseren worden ook algemene beginselen uitgewerkt. Deze algemene beginselen zijn in beginsel van toepassing op het bijzonder strafrecht, tenzij daarvan in een bijzondere wet expliciet wordt afgeweken (huidig art. 91 Sr).
In het begin van de 19e eeuw werd het Kantiaanse denken aangehangen: De taak van de overheid is slechts het creëren van randvoorwaarden voor de individuele vrijheidsuitoefening van de burger. Dit rationalistisch rechtsindividualisme is gebaseerd op gelijkheid en vrijheid van de burger. Dit is het klassiek liberalisme. Het wetboek van 1886 is nog een product van deze klassieke school waardoor het bijzonder strafrecht buiten het wetboek blijft.
2.2. Van nachtwakersstaat naar sociaal-economische interventiestaat
Eind 19e eeuw. sociaal-economische en politieke crisis. De rationalistische maatschappijmodel blijkt te leiden tot maatschappelijke tegenstellingen in plaats van de beoogde gelijkheid. In de tweede helft van de 19e eeuw ontstaan socialistische stromingen. De overheid krijgt tot aak om via ordeningsrecht de maatschappelijke verhoudingen te reguleren.
Van dadenstrafrecht van de klassieke school naar daderstrafrecht (het ontstaan van criminologie).
Van wetgevingspolitiek naar sociaal beleid.
Van klassiek liberalisme naar sociaal-liberaal model.
Herdefinitie van de taak van de overheid, waarbij de overheid het maatschappelijk leven zelf moet reguleren.
Industriële omwenteling
Voorbeeld ontwikkeling naar sociaal-economische interventiestaat is Amerika. VS ontwerpt ordeningswetgeving op terrein van handel en economie. Na de beurscrash 1929 kom een omvangrijk sociaal-economisch ordeningsrecht tot stand, de New Deal. De beschermingsgedachte (burger beschermen tegen oneerlijke praktijken) staat voorop. Deze interventiestaat, of Regulatory State maakt een forse uitbreiding van het bijzonder strafrecht. In 1939 wordt de term white collar crime bedacht. En sinds 1886 komt een jurisprudentiele ontwikkeling om rechtspersonen strafrechtelijk verantwoordelijk te stellen.
In Europa verschilt deze ontwikkeling per land.
In Nederland komt leidt WO I niet tot wetgeving voor regulering van effectenmarkten. In 1933 komt de Landbouw-crisiswet van kracht, tegen de achtergrond van de voedseltekorten. In 1941 voert de bezetter naast het tuchtrecht en het punitief bestuursrecht het Besluit met betrekking tot berechting van strafzaken betreffende het economische leven uit. Deze strafrechtelijke weg kan leiden tot vrijheidsstraffen. In 1943 komt strafrechtelijke aansprakelijkheid voor rechtspersonen voor economische delicten.
2.3. van sociaal-economische interventiestaat naar verzorgingsstaat
Na WO II bouwen veel landen hun ordeningsrecht uit. In de jaren 60 ontwikkelt de sociaal-economische interventiestaat zich tot een sociale welvaartsstaat of verzorgingsstaat. In 1944 worden de bezettingsbesluiten formeel vervangen door de regering. In 1945 komt de commissie Langemeijer met de Wet op economische Delicten (WED), treedt in 1951 inwerking.
WED. kiest voor handhaving middels bijzonder strafrecht in een deelcodificatie.
Redenen: verruiming opsporingsbevoegdheden, bijzondere sancties, stelsel van ingrijpende voorlopige maatregelen, gespecialiseerde deskundigheid bij rechterlijke macht.
WED: vanuit ordeningswetgeving in crisis- en oorlogstijden naar strafrechtelijke handhaving van de ordeningswetgeving in de verzorgingsstaat, gericht op het publieke welzijn.
In Dld: sinds WO II een duaal handhavingsysteem, gebaseerd op punitief bestuursrecht en bijzonder strafrecht.
2.4. Primaat van het bijzonder strafrecht
In de jaren 70 en 80 is het bijzonder strafrecht slechts symbolisch. Het bestuur (zoals bepaalde ministeries) willen meer feitelijke zeggenschap.
De CTW (Commissie Toetsing van Wetgevingsprojecten) komt in 1994 tot conclusie: keuze tussen punitief bestuursrecht of bijzonder strafrecht. Kabinet is echter voor duaal model.
Nederland en Dld krijgen vergelijkbaar duaal model. Verschil: Beroepsrechter in NL is bestuursrechter en in Dld strafrechter.
In 2009 wordt in de Awb regelingen opgenomen betreft bestuurlijke handhaving.
In FEC (Financieel expertisecentrum) wisselen betrokken handhavingorganen informatie uit. In 1989 wordt mededinging aan de WED onttrokken en wordt de Mededingingswet aan de punitief bestuursrechter toebedeeld. De NMa (nu: ACM) en Europese Commissie krijgen een monopolie betreffende handhaving van mededingingswet.
In Nederland is er traditie van compliance; systemen van zelfregulering en handhaving door de sector zelf. Ook is er in de jaren 80 en 90 sprake van deregulering. Zelfregulering blijkt echter niet te werken zonder publiekrechtelijk handhavingsysteem en met de komst van de NMa wordt dan ook duidelijk voor publiekrechtelijke handhaving gekozen.
Bijzonder strafrecht voor de handhaving van strafrecht is veranderd in een complementaire rol als ultimum remedium; het wordt ingezet voor de zwaardere feiten.
Het OM heeft bevoegdheid strafbeschikkingen uit te schrijven. We hebben dus strafrechter, straffend bestuur en straffend OM. Bijzonder strafrecht is vooraal terrein van bijzondere opsporingsdiensten en het functioneel OM en bestuurlijke handhaving van de toezichthouders.
De discussie gaat over herschikking van handhavingsinstrumenten, maar ook over een evolutie van wetshandhaving naar rechtshandhaving. Handhaving wordt instrumenteel ingezet, maar is ook gericht op normatieve versterking van het rechtsbewustzijn.
Handhaving verhard. Door toegenomen complexiteit van de zaken wordt OM geconfronteerd met ingewikkelde bewijsproblemen en/of strafzaken met veel transnationale aspecten. Dit leidt tot stuklopen van grote zaken wat een beeld geeft van een falend handhavingapparaat en tekortschietend strafrecht. Nederland is één van de actiefste in Europa op terrein van handhaving van bijzonder strafrecht.
Bestuurlijke boetes worden niet meer alleen toegepast op gestandaardiseerde lichte vergrijpen, maar ook steeds meer op complexe ernstige vergrijpen. De bestuursrechter ziet zich hierdoor steeds meer verplicht te voorzien in strafrechtelijke regels. Punitief bestuursrecht en strafrecht groeien dus naar elkaar toe.
2.5. Versterking rechtswaarborgen en rechtsbescherming
Bijzonder strafrecht heeft vaak minder rechtswaarborgen. Internationale en Europese verdragen leggen staten verplichtingen op, zoals legaliteitsbeginsel, recht op privacy, etc. Of strenge straffen (anders dan vrijheidsberovende straffen) zijn voorbehouden aan de strafrechter is nooit door het EHRM besloten.
Bij punitieve boetes via bestuurlijke boetes zullen de strafrechtelijk gekleurde waarborgen van art. 6 EVRM gelden (door interpretatie van criminal charge door EHRM).
Bijzonder strafrecht vaak sprake van forse medewerkingsplichten die kunnen leiden tot zelfincriminatie (zwijgrecht-nemo teneturbeginsel).
Legaliteitsbeginsel art. 7 EVRM: kopiëren van EU-bepalingen kan leiden tot schending lex-certa beginsel en aan voldoen van forseeability (Scoppola).
Dus rechtswaarborgen van de rechtsstaat en mensenrechtenverdragen.
2.6. Europeanisering van bijzonder strafrecht
Nationale materiële ordeningsrecht in grote mate uitwerking van Europese richtlijnen en verordeningen. Europese wetgever heeft handhavingsplicht opgelegd, normstellingen, controle voorschriften en sancties geharmoniseerd. Keuze van handhavingsstelsel is een nationale keuze. Door de communautaire effectiviteitseis is er sprake van indirecte harmonisatie van bijzonder strafrecht.
Verdrag van Maastricht 1992 was geen unierecht mbt handhaving van financiële regelgeving. Voor het Verdrag van Lissabon kwamen richtlijnen op terrein van milieustrafrecht door de overweging van het Hof van Justitie dat er strafrechtelijke harmonisatie moest komen op bepaalde terreinen. In Verdrag van Lissabon heeft Unie bevoegdheid tot vergaande harmonisatie. Verwacht wordt dat op terrein van (bijzonder) strafrecht verder geharmoniseerd zal worden. Het Hof van Justitie krijgt de volle bevoegdheid over strafrechtelijk terrein.
2.7. Uitleiding
Na de dereguleringsgolf komt door de economische crisis weer een nieuwe reguleringsgolf. Bijzonder strafrecht zal verder internationaliseren door het grensoverschrijdende aspect.
Het Verdrag van Lissabon zal consequenties hebben voor het bijzonder strafrecht.
Eind 19e eeuw is er een veiligheidsstrafrecht ontstaan. Bijzonder strafrecht wordt preventief ingezet (vb. terrorisme).
Commuun en bijzonder strafrecht te onderscheiden > bijzonder Sr buiten WvSr en WvSv. Het stelsel is echter geen strak bouwwerk, maar verzameling van specifieke reacties van de wetgever op maatschappelijke problemen.
Overlap is problematisch:
OM grote keuzevrijheid > indien geen waarborgen tegen meervoudige bestraffing zijn.
In bijzondere wetten een aanvulling of afwijking van commuun strafrecht > keuze van vervolging nadelig voor verdachte.
Afwijking van commuun Sr dmv bijzonder Sr tas eenheid en inzichtelijkheid van strafrechtelijk systeem aan.
3.2. strafbaarstelling van fraude
3.2.1. Fraudebegrip in maatschappelijk verkeer
Term fraude wordt vaak gebruikt waarbij betekenis van begrip onduidelijk is > geen vastomlijnde betekenis.
Fraude speelt in bijzonder strafrecht een centrale rol, maar ook in commuun strafrecht heeft fraude belangrijke rol > overlap en samenloop bijzonder en commuun Sr.
Fraude is een ruim begrip
Specificering van:
Context: belastingfraude, bouwfraude, etc.
Object: subsidiefraude, hypotheekfraude, etc.
Horizontaal (burger-burger)/verticaal (burger-overheid)
Fraude is mogelijk zonder dat sprake is van vermogensvoordeel of -nadeel > gevolg van het handelen is niet constitutief voor de fraude.
3.2.2. Fraudebepalingen in NL strafrecht
geen algemene fraudebepaling in NL strafrecht.
Fraude in verschillende vormen en verschillende strafbepalingen strafbaar gesteld.
Kern: valsheid of bedrog.
Valsheid: valsheid in geschrift, art. 225 Sr.
Mondelinge valsheid niet strafbaar in algemene vorm (leugen).
Meineed, 207 Sr.
Vordering inlichting van Belastingdienst mondeling beantwoorden met valse inlichtingen, art. 68 of 69 lid 1 AWR
Mondeling valse gegevens verstrekken omtrent uitkering, 227a Sr.
Marktmanipulatie (informatiemanipulatie), 5:58 lid 1 sub d Wft.
Bedrog
Verschillende vormen fraude > verschillende eisen
336 Sr: bedrag met balans en winst- en verliesrekening.
225 Sr: valsheid in geschrift
5:58 lid 1 Wft: marktmanipulatie
Art. 69 AWR: onware staat van laste gebruikt voor doen van belastingaangifte.
3.2.3. Naar een algemene fraudebepaling?
Huidige situatie door twee ontwikkelingen:
3.3. Bewaken van eenheid van het strafrechtelijk systeem
3.3.1. Art. 91 WvSr
Bepalingen van het algemeen deel gelden voor het bijzonder strafrecht.
Algemene leerstukken van materieel strafrecht > doorwerking in sociaal-economisch recht, tenzij een bijzondere wet anders bepaalt.
Voor wetgever in formele zin en de lagere wetgever.
Wetgever in formele zin kan afwijken door middel van een wet in formele zin > opdracht tot terughoudendheid.
Lagere wetgever (veel ivm gelede normstelling) heeft verbod om van het Algemene Deel af te wijken.
Drie gronden voor art. 91 Sr:
Bekrachtiging van het materiële legaliteitsbeginsel (art. 1 Sr, 16 Gw en 7 EVRM).
Buiten algemeen deel gelden algemene bepalingen ook > duidelijkheid.
bepalingen buiten WvSr ook voldoen aan eisen van legaleitsbeginsel.
Aan wetgever de opdracht op inhoudelijke overlap te voorkomen.
Uitwerking van de codificatiegedachte (art. 107 Gw).
Wet in formele zin als voornaamste bron van strafrecht verstrekte centrale overheid greep op rechtsvorming > rechtseenheid.
Codificatie in 1 wetboek > rechtszekerheid (in verlengde van legaliteitsbeginsel).
Wetssystematiek
3.3.2. Deelcodificaties in bijzonder strafrecht
Ondoenlijk om gehele strafrecht in 1 boek onder te brengen. Fiscaal strafrecht en militair strafrecht hebben afwijkende regels nodig.
Ontwikkelingen: overgang van nachtwakersstaat naar een sociale verzorgingsstaat > strafbaarstellingen sluitstuk van overheidsinterventies > belang van art. 91 Sr toegenomen.
Art. 107 Gw > gevaar van onoverzichtelijk wettelijk systeem als geheel door deelcodificaties.
Wet op economische Delicten
Argumenten van de wetgever voor normering in bijzonder strafrecht:
Argumenten omtrent minieme toegevoegde waarde WED vijf decennia later:
Eigenheden die WED destijds eigen karakter gaven zijn inmiddels geïntroduceerd in algemene wetboeken. Vb. aansprakelijkheid van rechtspersonen en ontnemingsmaatregel.
Toepassingsbereik van de WED uitgebreid.
Belang van art. 5 WED relativeren (keuze voor handhaving via strafrecht) als gevolg door opkomst van bestuurlijke sanctionering.
Oplossingen die worden gegeven:
Algemene wet inzake rijksbelastingen
Discussie zoals bij de WED of er toegevoegde waarde is, wordt binnen het fiscaal strafrecht niet gevoerd > uitzonderingspositie aanvaard.
Integratie van fiscale strafrecht in het WvSr niet nagestreefd > ivm eigenheden van fiscaal strafrecht.
AWR heeft afgebakend gebied, uitvoering is toevertrouwd aan slechts 1 orgaan, de Belastingdienst.
Belastingdienst staat voortdurend in contact met OM.
Fiscale strafbepalingen zijn sanctiebepalingen op voorschriften die in de AWR zijn gedefinieerd.
Via art. 91 Sr zoveel mogelijk aansluiting behouden bij bepalingen van het Algemene Deel.
3.4. Samenloop van straffen
Inzichtelijkheid en eenheid van het wettelijke systeem verdient aandacht, maar ook meervoudige strafrechtelijke aansprakelijkheidstelling.
Samenloopregeling art. 55-63 Sr:
Eendaadse samenloop, art. 55 Sr
Als 1 feit onder meerdere strafbepalingen is te brengen.
Rechter kiest bepaling > zwaarste hoofdstraf prevaleert.
Vb. uitlokken van handel met voorwetenschap, art. 47 Sr jo. 5:56 Wft, en overtreden van tipverbod 5:57 Wft.
Criteria:
Vergelijkbaarheid van de strekking van de strafbepaling,
Eenheid van tijd en plaats, en
De wezenlijke samenhang in de overtreding van de verschillende strafbepalingen.
Wetgever kiest weinig voor formuleren van een specialis-generalis-verhouding > art. 55 lid 2 > dan zou specialis moeten worden gebruikt.
Logische specialiteit: specialis bevat alle bestanddelen van de generalis, plus 1 of meer andere.
Systematische specialiteit: een specialiteit die volgt uit een door de wetgever beoogde specifieke verhouding
Derogatiebepaling: voorbeeld: art. 69 lid 4 AWR.
Interpretatie van ‘een feit’ in de zin van art. 55 Sr is niet identiek aan de interpretatie van begrip ‘een feit’ in de zin van art. 68 Sr (ne bis in idem).
Meerdaadse samenloop, art. 57 Sr
Indien meerdere feiten, die als op zichzelf staande handelingen worden beschouwd, tegelijkertijd voor de rechter worden gebracht.
Rechter mag straffen bij elkaar optellen
Ook indien de feiten niets met elkaar te maken hebben.
3.5. Bestuursrechtelijke handhaving van sociaal-economisch recht
Er is nauwe onderlinge band tussen strafrecht en bestuursrecht. Invoering hoofdstuk 5 Awb heeft vergelijkbare functie als algemene bepalingen omtrent handhaving in WvSr en WvSv. Ook vervielen andere bijzondere wetten. De Awb sluit zoveel mogelijk aan bij het strafrecht (zie overeenkomsten: legaliteitsbeginsel art 5:4 Awb, ne bis in idem art. 5:43 Awb, etc.) Niet alles is geharmoniseerd (niets over eendaadse samenloop, overige deelnemingsvormen, poging, etc).
3.5.1. Bestuurlijke boete
De bestuurlijke boete is punitieve sanctie in de zin van art. 6 EVRM, maar niet in zin van WvSr. Bestuursrechtelijke procedure is van toepassing. Ook wel punitief bestuursrecht genoemd.
Bestuurlijke boete is wegens een overtreding door een bestuursorgaan opgelegd (art. 5:2 lid 1 sub a Awb) onvoorwaardelijke verplichting aan de overtreder tot betaling van een geldsom (art. 5:40), met als oogmerk leedtoevoeging aan de overtreder. Bijzondere wetten geven aan welk bestuursorgaan een bestuurlijke boete kan opleggen wegen overtreding uit bepaalde artikelen uit die wet (Art. 5:4). De hoogte van de boete wordt bij of in die wet geregeld (art. 5:46).
Sanctie als ‘bestraffend’? > rechten art. 6 en 7 EVRM. Engel vs. NL en Ozturk vs. Dld blijkt een autonome interpretatie van criminal charge. De bestuurlijke boete is een criminal charge. Voor een bestuurlijke boete staan beroepsmogelijkheden open (bezwaar/beroep).
3.5.2. Toezicht op naleving
Toezichthouder: art. 5:11 Awb zijn personen. Bestuursorganen (zoals AFM in de Wft) zijn rechtspersonen (AFM wordt in Wft toezichthouder genoemd) die toezichthouders (in de zin van de Awb > personen) kunnen belasten met het toezicht, art. 1:72 Wft.
Toezichtbevoegdheden: art. 5:15-20 Awb).
Toezichtbevoegdheden: geen vermoeden van overtreding van een wet nodig. Uitoefening om na te gaan of de wet wordt nageleefd.
Opsporingsbevoegdheden: wel een vermoeden van overtreding van een wet nodig. Uitoefening wegens vermoeden dat wet niet wordt nageleefd.
Artikel 1 en 1a WED: overtredingen van tal van voorschriften als economische delicten aangemerkt.
Artikel 2 WED: wanneer overtreding en wanneer misdrijf.
Artikel 6 WED: hoofdstraffen
Artikel 7 en 8 WED: bijkomende straffen en maatregelen.
6.2. Systeem van de Wed: de artt. 1, 1a, 2 en 6
6.2.1. twee artikelen met economische delicten
Artikel 1 en 1a Wed geven beiden een grote opsomming van economische delicten (op alfabet). Onderscheid:
Dit onderscheid dat bij elke strafbepaling gekozen moet worden, wat onduidelijkheid tot gevolg heeft.
6.2.2. Indeling in categorieën
opzettelijk schenden van art 1/1a ten 2 > Art 2 lid 1 > misdrijf
Niet opzettelijk schenden van art 1/1a ten 2 > art 2 lid 1> overtreding
Schenden van art 1 ten 3 >Art 2 lid 3 > kijken in bijzondere wet of het misdrijf of overtreding is.
Artikel 1 ten 5 WED noemt drie delictsomschrijvingen uit Wed zelf:
26 WED: opzettelijk niet voldoen aan vordering door opsporingsbeambtenaar.
33 WED: opzettelijk handelen in strijd met sancties
34 WED: opzettelijk onttrekken van vermogensbestanddelen.
Zijn misdrijven, art 2 ten 5 WED.
6.2.3. De opzet-eis
Onderscheid tussen misdrijf/overtreding hangt vaak af van opzet.
Opzet op handelen in strijd met het wettelijk verbod is niet vereist; opzet op de bestanddelen volstaat.
6.3. Voorschriften
Artikel 1 en 1a WED stellen schending van voorschriften waarop de artikelen gesteld zijn strafbaar. Duiden van een strafrechtelijk te handhaven voorschrift kan dmv grammaticale interpretatiemethode (belangrijk maar niet doorslaggevend), maar ook door wetshistorische, systematische en teleologische argumenten.
6.3.2. Gelede regelgeving
Gelede regelgeving: voorschrift is gebaseerd op een hogere regeling.
Normstelling kan geleed zijn > delictsomschrijving hoeft niet geleed te zijn.
Het grammaticale criterium belangrijk bij beantwoorden van de vraag of een omstandigheid bestanddeel is, idem bij voorschriften.
Rechtmatigheidscontrole door rechter: moet worden nagegaan of voorschriften krachtens art 1 of 1a WED artikellid gegeven daadwerkelijk op het artikellid kon worden gebaseerd.
6.4. Straffen en maatregelen
6.4.1. Hoofdstraffen
WED > eigen compleet strafregime. Artikel 5 WED: straffen en maatregelen alleen overeenkomstig WED op te leggen (bijzonderheid van de WED).
Art 6 lid 1 onder ten 1, 2, 3, en 4: Naast gevangenisstraf/hechtenis is een geldboete en taakstraf mogelijk. WED laat in midden of taakstraf met andere hoofdstraffen mag worden gecombineerd (art. 9 Sr geeft aan wanneer wel kan. De geldboete is belangrijkste bij economische delicten. Indien de waarde van e goederen waarmee het economische delict is begaan, of verkregen zijn dmv het economische delict hoger is dan het vierde gedeelte van een max. geldboete kan een hogere categorie geldboete worden opgelegd. De waarde van de goederen moet gerelateerd worden aan het bewezen verklaarde en gekwalificeerde feit.
6.4.2. Bijkomende straffen en maatregelen
Straffen
Art 7 WED: opsomming bijkomende straffen.
Overeenkomstig met Sr:
Ontzetting van de rechten, art. 28 lid 1 onder 1, 2, 4 en 5 Sr.
Verbeurdverklaring
Openbaarmaking rechterlijke uitspraak.
WED:
Meest ingrijpend
Meenemen of de onderneming niet de belangrijkste bron van inkomsten van de verdachte is.
Onderneming: bedrijf, rechtspersoon, geen hoge eisen aan omvang van economische bedrijvigheid.
Voor één jaar mogelijk
Kan veroordeelde bevolen worden van overheidswege de van de onderneming verstrekte verscheiden in te leveren, voorraden onder toezicht verkopen, medewerking verlenen bij inventarisatie (art. 10 WED).
Art. 7 sub f WED
MvT: in- en uitvoerconsenten en premies verboden aan prestaties, vergunningen, ontheffingen, e.d.
Weinig door strafrechter gebruikt (miss ivm gedachte dat strafrechter zich niet op bestuurlijk terrein moet begeven).
Eisen van verbanden voor bijkomende straf (art. 7 WED)
Maatregelen
Art 8 WED: maatregelen van Sr en twee WED-maatregelen.
Verplichting tot verrichting van hetgeen wederrechtelijk is nagelaten, tenietdoening van hetgeen wederrechtelijk is verricht en verrichting van prestaties tot het goedmaken van een en ander, alles op kosten van de veroordeelde.
Cumulatieregels:
art. 6 lid 2 WED ’bovendien’ > naast de in lid 1 geregelde hoofdstraffen kunnen bijkomende straffen en maatregelen uit art. 8 WED worden opgelegd.
Art 9 WED: economische maatregelen kunnen samen met andere maatregelen worden opgelegd.
> kritiek: strafregime WED als aanvulling van WvSr zien, niet als vervanging.
6.4.3. artikel 5 WED
Slechts straffen of tuchtmaatregelen kunnen worden getroffen, overeenkomst de WED. Komt voort uit streven de berechting van economische delicten te concentreren. Bij formele wet kan echter anders worden bepaald.
Opmars bestuurlijke boete kan als inbreuk op de gedachte achter art. 5 WED gezien worden. De wens tot concentratie is feitelijk verlaten.
6.5. opsporing
Titel III WED
Uitzondering voor bevoegdheid uit 21 > voorbehouden tot aangewezen ambtenaren, art 23a lid 2 WED (ivm gevaarlijke stoffen).
Opzettelijk niet voldoen aan vordering van opsporingsbeambtenaar is een economisch delict (art. 26 WED), met hogere straf dan art. 184 Sr.
6.6. Voorlopige maatregelen
6.6.1. Voorwaarden
Titel IV
Art 28 en 29WED: OvJ respectievelijk rechter is bevoegd.
6.6.2. Soorten voorlopige maatregelen
Artikel 28 WED (ovj):
Preventief karakter: de door het overtreden voorschrift beschermde belangen moeten oplegging vergen.
Toepassing ten dienst van strafvordering (zeker stellen voor strafprocedure).
Voorwerpen voor inbeslagname art 94 en 94a Sv.
Verschil met 134 Sv: verdachte moet zorg dragen voor het voorwerp.
Kosten zijn voor verdachte.
Artikel 29 WED (rechter):
In praktijk weinig gebruik van voorlopige maatregelen gemaakt.
6.6.3. termijn, verlenging, rechtsmiddelen en art. 33 WED
Termijn:
Verlenging:
Rechtsmiddelen:
Voorlopige maatregel verliest rechtskracht bij onherroepelijke uitspraak.
Beroep mogelijkheid voor verdachte en ovj, art. 30 WED.
Beroep in cassatie tegen beschikking van het hof, art. 30a WED.
Handelen ism een voorlopige maatregel levert een economisch delict op, art. 33 WED. In praktijk lijkt er weinig ruimte om de rechtmatigheid van de opgelegde voorlopige maatregel te bestrijden. Wat gezien de overeenkomst met artikel 184 Sr en het rechtmatigheidsonderzoek dat daarbij dient te geschieden vreemd is.
6.7. Economische strafrechter
WED heeft afwijkende regelingen betreft de competentie van de rechter dan de Wet RO.
Eerste aanleg:
Art 38 WED > door economische kamers van de rechtbank. In 1952 was deze competentie strikt, > specialisatie bij berechting economische delicten.
Nu minder strikt door art. 39 WED > economische strafkamers ook andere strafbare feiten die min of meer samenhang hebben met economische delicten behandelen.
In hoger beroep:
Economische kamers, die uitsluitend zaken behandelen door economische kamers van de rechtbank vonnis is gewezen, art. 52 Wet RO. Omdat economische kamers van Rb nu ook in commune zaken uitspraak kan doen, kan de economische strafkamer van het hof hier ook mee te maken krijgen.
De strikte competentieregeling van de WED is doorbroken, dit was wenselijk doordat samenstel van deels economische, deels commune zaken nu door één rechter kan worden afgedaan. Zekere specialisatie komt nog steeds aantrekkelijk voor.
6.8. Strafrecht en bestuursrecht
Economisch strafrecht is verweven met bestuursrecht.
Bestuursrechtelijk karakter:
Bij inwerkingtreding van de WED stond primaat van het strafrecht voorop (zie ook art. 5 WED). Deze gedachte is verlaten, zie bijvoorbeeld introductie van meerdere bestuurlijke boetes. De idee dat bestuursrechtelijke handhaving de voorkeur had is tevens verlaten door de introductie van de strafbeschikking. De scheiding tussen straf- en bestuursrecht lijkt minder strikt.
8.2. Kernbegrippen en bepalingen van algemene aard
Formele regels van belastingrecht: regels dat belastingschuld uitmondt in betaling. Te vinden in de Awb, AWR.
Onderscheid:
Art 1 lid 1 eerste volzin jo. art 1 lid 1 AWR: inkomstenbelasting, omzetbelasting, loonbelasting, etc.
De AWR kent niet aan de Belastingdienst als zodanig bevoegdheden toe, maar aan bepaalde functionarissen. Bevoegdheden: art 6, 11, 47 AWR.
8.4. Heffing van belastingen
Methoden van heffing:
Bij nieuw feit
Schrijf of tikfout.
Vaststelling belastingschuld in eerste instantie door aanlevering van belastingschuldige. Belastingdienst controleert achteraf.
H4 AWR
Omzetbelasting, motorrijtuigenbelasting, betaling ten behoeve van derden (inhoudingsplichtige)
Navordering
8.5. verplichtingen in het kader van belastingheffing
H2 AWR
Art. 6 AWR: inspecteur kan persoon uitnodigen tot doen van aangifte.
Art. 7 AWR: opgave van gegevens.
Art. 8 AWR: uitnodiging ontvangen > aangifteplicht
Gegevens duidelijk, stellig en zonder voorbehoud
H VIII afdeling 2 ‘verplichtingen ten dienste van de belastingheffing’ (art. 47 e.v. AWR).
Toezichtbevoegdheden van Awb gelden niet, Belastingdienst heeft eigen bevoegdheden.
Verplichting tot inlichtingen verstrekken (art. 47 AWR)
Eigen belastingplicht (art. 47 lid 1 sub a AWR)
Inhoudingsplicht (Art. 53 lid 1 sub b AWR
Belastingheffing van derden (art 53 lid 1 sub a AWR)
Duidelijk, stellig en zonder voorbehoud verstrekken (art. 49 AWR).
schending inlichtingenplicht is strafbaar, art 68 lid 1 sub a (overtreding) en art. 69 lid 1 AWR (misdrijf).
Van belang voor belastingheffing kunnen zijn
Zo niet: détournement de pouvoir (misbruik van bevoegdheid).
Andere beginselen van behoorlijk bestuur: zorgvuldigheidsbeginsel, evenredigheidsbeginsel, motiveringsbeginsel, beginsel van fair play.
HR: Na instelling van beroep bij de rechter mag de inspecteur de bevoegdheden van art. 47 AWR niet meer uitoefenen gezien gelijke partijen.
8.6. Fiscale opsporing
Controle kan overgaan of samenvallen met opsporing van strafbare feiten. Tegelijkertijd controle- en opsporingsbevoegdheden gebruik mag, indien toekomende waarborgen in acht worden genomen.
Opsporingsbevoegden:
8.7 Dwangmiddelen in de AWR
Minder restrictief dan WvSv.
Art. 81 AWR
36e, 94 lid 1 en 2, 94 a lid 1 Sv.
Weigeren aan bevel tot uitlevering is strafbaar, art. 184 Sr.
Uitlevering kan niet geëist worden in Sr, art. 96a lid 2 Sv.
Nemo tenetur-beginsel
Rechten van de verdachte:
Heffingsonderzoek: meewerkingsplicht
Boeteonderzoek/strafrechtelijk onderzoek: zwijgrecht.
Art 6 EVRM: kern van eerlijk proces is nemo tenetur-beginsel (niet meewerken aan eigen veroordeling en zwijgrecht).
EHRM:
Funke: strijd met 6 EVRM na criminal charge gedwongen document ter inzage te geven.
Saunders: tijdens controle-onderzoek (voor criminal charge) verkregen informatie tegen hem gebruikt in strafzaak. Zwijgrecht strekt zich niet uit tot gebruik in strafzaken van documenten.
J.B.: criminal charge gegeven dus recht te zwijgen en medewerking aan fiscale onderzoek te weigeren.
Weh: zwijgrecht en niet meewerken aan bewijs tegen zichzelf zijn niet absoluut.
Shannon: zwijgende belastingplichtige mag niet worden gestraft indien een criminal charge is gegeven ter zake van hetzelfde feit.
Jalloh: toets: a. de aard en de mate van dwang; b. het bestaan van rechtsbescherming in de procedure; c. het gebruik van het verkregen materiaal.
Martinnen: boete voor niet verstrekken van informatie waar gelijktijdig een strafrechtelijk onderzoek liep ism art. 6 EVRM.
Belastingplichtige kan niet weigeren informatie te verstrekken ten behoeve van vaststelling van zijn belastingschuld.
Door inspecteur uitgeoefende dwang is onvoldoende te oordelen dat de informatie tegen de wil van de belastingplichtige was verkregen.
Het gebruik van onder dwang verkregen informatie lijkt te worden gelegitimeerd.
8.8. Geheimhouding en informatie-uitwisseling
Uitvoering taak bestuursorgaan heeft geheimhoudingsplicht:
2:5 lid 1 Awb
67 AWR
Exacte reikwijdte geheimhoudingsplichtigen nog niet duidelijk.
Schending van geheimhouding door samenwerking (de vermenging van onderzoeksrechten en daaraan inherente openbaarmaking van belastinggeheimen) lijkt door de strafrechter aanvaard.
Schending: art. 272 Sr.
Vormen van informatieverstrekking internationaal (WIB):
8.9. Bewijs in fiscaal procesrecht
Vrije bewijsleer: geen grenzen aan informatiebronnen die als bewijs mogen dienen. Weinig wettelijke regels over bewijs in bestuursrechtelijke zaken.
HR: door de overheid verkregen bewijs door onrechtmatig handelen in strafrechtelijk onderzoek mag onder omstandigheden niet worden gebruikt in een belastingzaak.
HR: door inspecteur in strijd met algemene beginselen van behoorlijk procesrecht verkregen gegevens mag niet worden gebruikt.
In verdeling bewijslast heeft rechter grote vrijheid. Regels:
Indien inspecteur afwijkt van de aangifte (die leiden tot verhoging van belasting) draagt hij bewijslast.
Heeft belastingplichtige een aftrekpost opgevoerd dan ligt de bewijslast bij de belastingplichtige.
Afwijkend van de vrije bewijsleer door onschuldpresumptie.
Omkering en verzwaring van bewijslast door niet voldoen aan verplichting door belastingplichtige.
Bestuurlijke boete zaken: rekening houden met art. 6 EVRM.
8.10 Bestraffing
8.10.1. Niet punitieve sancties
Indien de vereiste aangifte niet is gedaan.
Niet voldoen aan administratie- of bewaarplicht
Niet gevraagde medewerking verlenen
Omkering vindt geen toepassing voor zover het bezwaar o beroep ziet op de bestuurlijke boete (ipv de aanslag).
8.10.2. Punitieve sancties
Boete bij niet (tijdig) doen van aangifte bij aanslagbelasting, 67a AWR.
Boete bij niet (tijdig) doen van aangifte bij aangiftebelasting, art. 67b AWR.
Boete bij niet (tijdig) voldoen of afdragen van belasting, art. 67c AWR.
Boete bij niet voldoen aan (bijkomende) verplichtingen, art. 67ca AWR.
Boete bij opzettelijk niet, onjuist of onvolledig doen van aangifte, art. 67 d AWR.
8.10.3. Inkeer in boeterecht
Boete-uitsluitingsgrond: 67n AWR. Twee jaar na onjuiste of onvolledige aangifte kan alsnog een juiste en volledige aangifte gedaan worden.
8.10.4. Strafrechtelijke bepalingen
In art. 68 AWR de overtredingen en in art. 69 AWR de misdrijven.
8.11. Una via-beginsel
Vraag of fiscaal strafrecht of bestuursrecht wordt ingezet hangt af welke instrumenten meest efficiënt en effectief zijn. Overheid moet op gegeven moment keuze maken tussen bestuurlijke beboeting of strafrechtelijke vervolging.
Over de samenloopproblematiek bij de sanctionering gaat het Una via beginsel.
Kritiek: enge uitleg van begrippen ‘hetzelfde feit’ en ‘belastingplichtige’, waardoor samenloop van strafsancties niet was uitgesloten. En kritiek op redactie van het artikel, indien ogv 67f ARW boete werd opgelegd verviel het recht tot strafvervolging niet.
Thans in 5:44 Awb te vinden; geen bestuurlijke boete indien tegen de overtreder wegens dezelfde gedraging een strafvervolging is ingesteld. Pendant is te vinden in art. 234 lid 2 Sv. De kennisgeving uit art. 234 lid 2 Sv is echter niet definitief. Rechtstreeks belanghebbenden kunnen klagen over het niet vervolgen en er kunnen nieuwe bezwaren aan het licht komen. Bij vervolging ogv art. 12i Sv komt de boete te vervallen, art. 5:47 Awb.
9.1. Fiscaal strafrecht
Voorkoming overlapping is het una via-systeem gemaakt; 5:44 Awr en 234 lid 2 Sv.
Richtlijnen: fiscale zaken met minder of geen maatschappelijk effect > bestuursrechtelijk.
Meerwaarde SR: preventieve effect, compliance bevorderen, rechtshandhaving stimuleren.
Poging, voorbereiding en medeplichtigheid aan overtreding niet strafbaar.
Zwaardere dwangmiddelen bij misdrijven.
Samenloop en verjaring anders geregeld.
9.2. Art. 68 AWR: Fiscale overtredingen
Oud artikel 68: overtreding lid 1 leidde zelden tot strafvervolging.
Artikel 68 AWR:
Informatie verschaffen art. 47-51 AWR.
Adminstratie- en bewaarplicht voor administratieplichtigen, art. 52 AWR.
Ism waarheid;
Onvolledig;
Waarheidsgetrouw, maar ontoereikend.
Verstrekken is strafbaar, niet het onjuist opmaken.
En niet verstrekken van inlichtingen, gegevens of aanwijzingen.
Sub b en c: niet beschikbaar stellen van boeken en dergelijke en in vervalste vorm beschikbaar stellen hiervan.
Sub d-f: bewaren van administratie en verlenen van medewerking aan boekenonderzoek voor administratieplichtigen.
9.3. Art. 69 AWR: Fiscale misdrijven
Art. 69 ARW:
Overtredingen uit art. 68 met opzet zijn misdrijven.
Opzettelijk niet, te laat, onjuist en onvolledig doen van aangifte is misdrijf.
Geen betrekking op plicht om belasting te betalen.
Algemeen: opzet heeft betrekking op alle bestanddelen die na opzetvereiste in de delictsomschrijving zijn opgenomen, uitgezonderd geobjectiveerde bestanddelen.
Opzet strekt zich enkel uit tot de gedragingen door het geobjectiveerde strekkingsvereiste.
Voorwaardelijk opzet voldoende:
Afhankelijk van aard van de gedragingen en omstandigheden waaronder deze is verricht.
Kennis: in fiscalibus snel aan voldaan door complexiteit en omvang van regelgeving snel bewust van aanmerkelijke kans op onvolledige/onjuiste aangifte.
Wil: voor de bewuste aanvaarding kunnen gedragingen naar uiterlijke verschijningsvorm gericht zijn op een gevolg dat niet anders kan dat aanmerkelijke kans is aanvaard.
‘indien het feit ertoe strekt dat te weinig belasting wordt geheven’.
Bepalend zijn ervaringsgegevens.
Bestendige praktijk tussen verdachte en fiscus zijn niet bepalend, maar bepalend is of gedraging naar haar aard in het algemeen geschikt is om teweeg te brengen dat onvoldoende belasting wordt geheven.
sprake van indien door belanghebbende ingenomen standpunt (gelet op jurisprudentie en heersende leer) in die mate juridisch verdedigbaar is dat belanghebbende redelijkerwijs kan menen juist te handelen.
Sluit opleggen van verzuimboete en vergrijpboete uit.
Redelijkerwijs verdedigbaar standpunt dat verdachte redelijkerwijs kon en mocht menen dat een bepaalde fiscale regeling op hem van toepassing is staat opzet in fiscaal-strafrechtelijke zin in de weg.
Onderzoeksplicht: indien men niet zelf de redelijkheid van het standpunt kan beoordelen, dient men dit voor te leggen aan deskundige.
HR: wettelijke aangifteplicht rust op de vennootschap aan wie het aangiftebiljet is uitgereikt en niet op degene die namens de vennootschap de aangifte feitelijk heeft gedaan.
Anderen dan de belastingplichtige kan slechts voor deelnemingsbepalingen art. 47-48 Sr worden vervolgd.
Strijd tegen belastingontduiking en in bijzonder de ‘zwartspaarders’.
Lid 1 (opzettelijk niet of te laat doen van aangifte over opzettelijk begaan van overtredingsfeiten) wordt lichter gestraft dan lid 2 (opzettelijk onjuist of onvolledig doen van aangifte) omdat het laatste als ernstiger wordt beschouwd.
Strafbedreiging van lid 4 is gelijk aan art. 225 lid 2 Sr.
9.3.2. artikel 69 lid 3 AWR: de inkeerbepaling
Artikel 67n terzake inkeerbepaling tav vergrijpboetes.
Artikel 69 lid 3 AWR: vervallen recht tot strafvervolging > zal leiden tot niet ontvankelijkheid van het OM.
alsnog een juiste en volledige aangifte doen, juiste en volledige inlichten, gegevens of aanwijzingen verstrekken voordat hij weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat bekend is bij de overheid dat dit niet het geval is > vrijwillige verbetering of inkeer.
Inkeerregeling om terugdraaien van belastingontduiking makkelijker te maken.
Artikel 46b Sr: vrijwillige terugtred kan de strafbaarheid van een voltooid delict niet ongedaan maken.
Inkeerregeling: ziet juist op alsnog juist aangifte doen, nadat er in eerste instantie opzettelijk onjuiste aangifte is gedaan.
algemene opsporingsambtenaren, art. 141 Sv
ambtenaren van Belastingdienst belast met opsporing van fiscale strafbare feiten.
Er is geen sprake van inkeer als de belastingplichtige weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat een ambtenaar op de hoogte is van de onjuiste aangifte. Vertrekpunt is dus de belastingplichtige zelf.
HR belastingkamer (artikel 67n AWR):
Volgt belastingkamer.
Niet beslissend of belastingplichtige (subjectief gezien) ten tijde van de verbetering van een door hem gedane aangifte vermoedde dat ambtenaren van de Belastingdienst op het spoor zouden komen van de onjuistheid of onvolledigheid van die aangifte, maar of hij dat objectief gezien op dat moment redelijkerwijs moest vermoeden dat die ambtenaren hiermee bekend waren geworden.
Inkeerbepaling ziet op misdrijven (niet op overtredingen).
Misdrijven die zien op verbeteren van opzettelijk onjuist onvolledig aangiftedoen of verstrekken van inlichtingen, gegevens en aanwijzingen.
Niet voor omissiedelicten (geen vordering van inspecteur anders weet belastingplichtige dat inspecteur bekend is met de weigering).
Adviseur wordt vervolgd voor het feitelijk leiding geven aan de door zijn accountantskantoor begane medeplichtigheid aan de onjuiste aangifte van de BV.
HR: degenen die medeplichtig is aan de aan de schuldige verweten gedraging kan niet van de inkeer van de schuldige profiteren. Dit geldt ook voor degene die feitelijk leiding heeft gegeven aan de medeplichtigheid.
Valkenburg: indien deelnemers actief hebben bijgedragen aan het alsnog voldoen aan de verplichtingen, is de kans groter dat ook zij van de vervolgingsuitsluitingsgrond kunnen profiteren.
Doen van valse belastingaangifte is in essentie valsheid in geschrift (225 Sr).
In grote mate geen speciales-generalis verhouding > OM vrij in ten laste leggen.
Specialis: artikel 69 lid 4 AWR. Bij artikel 225 Sr is OM niet ontvankelijk.
Witwassen: onjuiste belastingaangifte kan gronddelict zijn en dus witwassen opleveren.
Artikel 5:44 Awb en 234 lid 2 Sv.
(zie vorige hoofdstuk).
Onduidelijk wat wetgever beoogt.
EHRM lijkt eerder te spreken over ‘dezelfde gedraging’ dan de HR.
De Wft is een toezichtwet. Dergelijke regelgeving bestaat al langer (vb. regelgeving na financiële crisis in 1929). Afgelopen jaren is het verder ontwikkeld. Vraag was of financiële markt zichzelf niet kan reguleren. Toezicht werd noodzakelijk geacht om financiële stabiliteit van instellingen en daarmee van de sector als geheel te kunnen garanderen. Naarmate de noodzaak naar toezicht toeneemt, worden bepaalde instellingen voor het stelsel belangrijk (hedge funds en rating agencies). Toezicht uitgebreid door meer eisen aan wijze waarop partijen op financiële markten zich moeten gedragen. Focus op beschermen van (rechts)personen > beschermingsfunctie van financieel toezicht. In bijzonder strafrecht is beschermingsfunctie ook van groot belang.
10.2. Inhoud, doel en structuur Wft
Inhoud en doel
Sectoriaal: aparte sectoren van de markt: effecteninstellingen, beleggingsinstellingen, kredietinstellingen, etc.
Functioneel: verschillende functies van financieel toezicht: prudentieel toezicht, systeemtoezicht, gedragstoezicht, etc.
Wft: prudentieel toezicht en gedragstoezicht.
Prudentieel: doel is bevorderen van financiële soliditeit van financiële ondernemingen en bijdragen aan stabiliteit financiële sector. Door: DNB.
Gedragstoezicht: bevorderen ordelijke en transparantie financiële marktprocessen, zuivere verhoudingen marktpartijen en zorgvuldige behandeling van cliënten. Door: AFM.
prudentieel toezicht > toezicht op welzijn van de onderneming zelf. Waarborgen stabiliteit individuele financiële onderneming. Onderneming staat centraal.
gedragstoezicht >op haar gedrag. Wederpartij van de financiële onderneming staat centraal.
Een specifieke entiteit kan verschillende financiële ondernemingen zijn (ING: kredietinstelling, verzekeraar en beleggingen).
‘Een ieder’ is normadressant > bepaalde verboden gelden voor iedereen.
Structuur
Niveau 1: algemene maatregelen van bestuur > zoals besluiten.
Niveau 2: wettelijke regels van Minister van Financiën, DNA, AFM > uitvoeringsregeling Wft.
Niveau 3: beleidsregels > Nadere regeling gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft van de AFM.
> gelede normstelling.
10.3. Definitief in Wft
Gebruik van definities van begrippen is erg belangrijk in de Wft.
Op welke financiële onderneming zijn deze regels van toepassing?
Welke financiële dienst wordt geleverd?
Met betrekking tot welk financieel product wordt de financiële dienst geleverd? (aandelen, obligaties, etc)
10.4. Handhaving van de Wft
Handhaving dmv strafrecht tijdrovend en kostbaar.
Wet tot Invoering van Last onder Dwangsom en Bestuurlijke Boete (Wet IDBB).
Artikelen1:79, 1:80 en 1:81 WFT bepalen welke overtredingen last onder dwangsom/bestuurlijke boete kan worden opgelegd > toezichthouder is slachtvaardiger.
Elementaire belangen geschonden en rechtsorde ernstig geschokt > strafrechtelijke afdoening > incentive tot normconform gedrag.
Strafrechtelijke handhaving van financieel recht = sluitstuk van de primair bestuursrechtelijke handhaving.
10.5. Wet wijziging boetestelsel financiële wetgeving
Bestuurlijke boetes
Hogere boetes dan ogv WED.
Max. 4 miljoen en bij herhaling verdubbeling, verhoging bij voordeel van meer dan 2 miljoen, art. 1:81 Wft.
Boete categorieën, 1:81 lid 2 Wft.
10.6. Una via
Una via> cumulatie van sancties uit verschillende rechtsgebieden ten aanzien van dezelfde gedraging mag niet. Indien bepaalde keuze over sanctionering is gemaakt is een andere optie niet meer mogelijk.
Bepaling in algemene regeling in Awb, art. 5:44 lid 1. Art. 5:47 Awb: bestuurlijke boete vervalt bij bevel strafrechtelijke vervolging door hof.
Art. 234 lid 2 Sv > bestuurlijke boete opgelegd, dezelfde rechtsgevolgen als kennisgeving van niet verdere vervolging.
10.7. Materieel strafrechtelijke normen in de Wft
Een klein aantal van bepalingen is strafrechtelijk gesanctioneerd.
In Wft soms overtredingen van open normen strafbaar gesteld > problematisch ivm lex certa.
Voorbeelden:
Art. 5:68 lid 1 Wft > art. 1 WED > economisch delict.
Financiële ondernemingen die optreden op markten in financiële instrumenten
Houden aan AMvB mbt integere bedrijfsvoering.
Algemene normen: gedragscode voor privétransacties, belangenverstrengeling en adequate controlemechanismen.
Geen specificatie wat adequate maatregelen zijn > open normen.
Vb. art. 22 besluit: financiële onderneming moet persoon (compliance officer) aanwijzen belast met interne toezicht op naleving van toepasselijke regels. Compliance officer moet benodigde bevoegdheden, gezag en onafhankelijkheid hebben en relevante informatie krijgen. Schending kan als schending art. 5:68 lid 1 Wft gezien worden.
Gedetailleerde uitwerking van algemeen geformuleerde norm in Wft > gelede normstelling.
art. 1 onder ten 2 WED tav eigen vermogen en solvabiliteit > economisch delicten > Vb. 3:53 lid 1 en 3:57 lid 1 Wft.
3:53 lid 1 Wft: beleggingsonderneming moet beschikken over minimumbedrag aan eigen vermogen
3:57 Wft: beleggingsonderneming moet beschikken over solvabiliteit/toetsingsvermogen.
Art 1 onder ten 3 WED > economische delicten bij
5:56 Wft: handel met voorwetenschap
5:57 Wft: tipverbod
5:58 Wft: verbod marktmanipulatie
Art. 1 onder ten 3 WED > economische delicten bij
5:70 lid 1 en 5:72 Wft: verplichtingen tot doen van openbaar bod bij overwegende zeggenschap
5:74 lid 1 Wft: goedgekeurd biedingsbericht AFM moet algemeen verkrijgbaar zijn opgesteld.
5:76 en 5:77 Wft: verplichting van AFM biedingsbericht goed te keuren indien voldoet aan toepasselijke regels.
10.8. Formeel strafrechtelijke normen in Wft
Geen gronden voor strafvorderlijke opsporingsbevoegdheden (zoals de WED).
Art. 5:55 Wft: alle gevallen van marktmisbruik bij Rb Amsterdam.
AFM en DNB: toezichthouders zonder opsporingsdiensten en taken, maar doen aangifte van strafbaar handelen na onderzoek door henzelf.
Andere raakvlakken met formeel strafrecht:
10.8.1. Waarborgen van integriteit
doel: voorkomen dat financiële ondernemingen betrokken raken bij strafbaar gedrag.
Toezichthouders: concrete handhavingstaak mbt integriteit.
Integriteit: art. 4:11 Wft
Vormen van integriteit:
Handelen van personen
Vb. 4:10 Wft
10.8.2. Meldingsplicht bij integriteitincidenten
art. 3:10 lid 3: en 4:11 lid 4 Wft > van toepassing op verschillende ondernemingen. en aan wie melding gedaan moet worden.
Incident: gedraging of gebeurtenis die ernstig gevaar vormt voor de integere uitoefening van het bedrijf van de desbetreffende financiële onderneming.
Integere uitoefening: tegengaan dat onderneming of werknemers strafbare feiten of andere wetsovertredingen begaan die vertrouwen in de financiële onderneming of financiële markten schade.
De strafbare feiten hoeve niet te zijn begaan door de onderneming of haar medewerkers zelf.
Niet strafbaar > de artikelen Wft zijn niet opgenomen in art. 1 WED. Wel mogelijkheid tot bestuurlijke boete of last onder dwangsom.
10.8.3. Meldingsplicht bij redelijk vermoeden van marktmisbruik
Handel met voorwetenschap ism 5:56 lid 1 of lid 3 Wft.
Marktmanipulatie ism art. 5:58 lid 1 Wft.
Ook wel klikplicht.
Beleggingsonderneming: ontvangen en doorgeven van orders van cliënten mbt financiële instrumenten, uitvoeren van orders voor rekening van cliënt, beheren van vermogen, adviseren over financiële instrumenten.
Grondslag art. 6 lid 9 Richtlijn marktmisbruik
Onverwijld melding doen.
Redelijk vermoeden heeft niet zelfde betekenis als in Sr (vb. 27 Sv), maar is letterlijk overgenomen uit de Richtlijn.
Geheimhoudingsplicht over de melding voor meldende onderneming en voor AFM. Bij overtreding bestuursrechtelijke straf mogelijk en strafbaar gesteld in art. 1 WED.
5:63 Wft: melding te goeder trouw is niet aansprakelijk voor schade die derde lijdt.
Overtreding meldingsplicht is geen strafbaar feit > niet opgenomen in art. 1 WED. Wel bestuursrechtelijke straf mogelijk.
10.12. Financieel Expertise Centrum
FEC > opgericht door Ministerie van Financiën en Min van Justitie.
Doel: waarborgen van de integriteit van de financiële sector.
Samenwerkingsverbond zonder rechtspersoonlijkheid.
FEC is opgedeeld in drie onderdelen:
Informatieplatform: informatie uitwisseling een structurele basis geven.
Kenniscentrum: gericht op versterking onderlinge samenwerking door efficiëntere en effectievere vormen van kennisdeling te introduceren.
Projectbureau: verantwoordelijk voor door FEC geïnitieerde projecten.
10.13 Slot
Overtreding in wft > punitief bestuursrecht
Strafrechtelijke handhaving in uitzonderlijke gevallen bij ernstige zaken of zaken waar strafrechtelijke dwangmiddelen moeten worden ingezet.
Primaat van handhaving van financieel recht dmv bestuursrecht neemt belangrijke redenen voor mogelijkheid van bijzonder strafrecht niet weg.
Materiële Wft normen die strafbaar zijn gesteld in WED
Formeel strafrechtelijke regeling ontbreken in Wft.
Wft is de basis voor handhaving van financieel recht, voornamelijk dmv bestuursrecht (preventief en repressief).
Handel met voorwetenschap
Als zodanig niet verboden > plus marktmanipulatie wel.
Gebruik maken van voorwetenschap bij verrichten van transacties in financiële instrumenten
Mededelen van voorwetenschap aan een derde
Ogv voorwetenschap aanbevelingen doen aan derden.
Marktmanipulatie
Schadelijke effecten:
schaadt vertrouwen in de goede werking van effectenmarkten
grotere centrale rol van financiële markten
belang dat beleggers van volledige, correcte en toegankelijke informatie worden voorzien, waarbij gelijkheid van informatieverschaffing een belangrijk element is.
11.2. Hoofdstuk 5.4 Wft
afdeling 5.4.1.: definities (vb. Van voorwetenschap)
afdeling 5.4.2.: voornaamste verbod- en gebodsbepalingen
afdeling 5.4.3: vaststellen van interne voorschriften voor omgaan met voorwetenschap en privétransacties van werknemers.
11.3. Oorsprong en uitleg verbodsbepalingen H 5.4. Wft
gebaseerd op verbodsbepalingen in Europese richtlijn marktmisbruik, geïmplementeerd dmv Wet marktmisbruik.
Nastreven van volledige harmonisatie > nagenoeg letterlijke overname in nationale wet.
Richtlijn conforme interpretatie verplicht.
Hof van Justitie en uitleg van de verbodsbepalingen heeft grote invloed.
Uitleg van afdeling 5.4.:
Verbodsbepalingen Wft > geregeerd door Europees recht.
11.4. Verbod gebruik van voorwetenschap
11.4.2. Definitie voorwetenschap:
art. 5:53 Wft.
Informatie kwalificeert als voorwetenschap indien de informatie :
a. Concreet is;
b. Betrekking op uitgevende instelling of de handel;
c. Niet openbaar gemaakt; en
d. Bij openbaarmaking significante invloed op koers kan hebben.
> cumulatieve voorwaarden
Informatie: Gegevens verrijkt met subjectieve interpretatie > ruim geïnterpreteerd.
a. Informatie die concreet is
Cumulatieve voorwaarden:
Informatie dient betrekking te hebben op een bestaande situatie, een gebeurtenis die heeft plaatsgevonden, een situatie waarvan redelijkerwijs mag worden aangenomen dat zij zal ontstaan of een gebeurtenis waarvan redelijkerwijs mag worden aangenomen dat zij zal plaatsvinden; en
De informatie dient specifiek genoeg te zijn om er een conclusie uit te trekken omtrent de mogelijke invloed op de koers.
b. informatie die betrekking heeft op de uitgevende instelling of handel
informatie dient betrekking te hebben op:
Uitgevende instelling waarop financiële instrumenten betrekking hebben of
Irrelevant of informatie rechtstreeks of middellijk betrekking heeft op uitgevende instelling.
Irrelevant of om hele bedrijfstak of uitsluitend op uitgevende instelling betrekking heeft.
Interne (binnen uitgevende instelling beschikbaar) of externe informatie.
Op de handel in deze financiële instrumenten.
Algemene marktinformatie / macro-economische informatie kan rechtstreeks of middellijk betrekking of invloed hebben op uitgevende instelling en op handel in financiële instrumenten. > kan kwalificeren als voorwetenschap > ook aan andere bestanddelen voldoen.
c. Informatie die niet openbaar gemaakt is
d. informatie die bij openbaarmaking significante invloed zou kunnen hebben op de koers
Significant koersgevoelige informatie.
Europese omschrijving significantie koersinvloed:
Informatie waarvan een redelijk handelende belegger waarschijnlijk gebruik zal maken om er zijn beleggingsbeslissingen ten dele op te baseren.
Hypothetische toets: informatie denkbeeldig in handen geven van de redelijk handelende belegger die fungeert als maatman.
Hypothetische toets: informatie wordt niet werkelijk maar denkbeeldig openbaar gemaakt om te bepalen of de informatie invloed op de koers zou kunnen hebben (gehad).
> kortom: oordeel over koersgevoelige informatie wordt bepaald of de informatie bij (denkbeeldige) openbaarmaking een significante koersinvloed zou kunnen hebben, waarbij ‘redelijk handelende belegger’-criterium een hulpmiddel is.
In praktijk: te veel aandacht voor criterium van art. 1 lid 2 van de uitvoeringsrichtlijn ipv voor de hoofdregel (criterium van significante koersinvloed).
Informatie die kwalificeert als eigen voorwetenschap
Bij eigen voorwetenschap > geen verbod van gebruik van voorwetenschap
Eigen voorwetenschap: Informatie omtrent eigen voornemen om transacties te verrichten, welke informatie bij openbaarmaking significantie invloed zou kunnen hebben op de koers.
Cardio Control-zaak en VHS-zaak: marktmanipulatie kan niet worden vervolgd onder verbod van gebruik van voorwetenschap.
11.4.3. verbod gebruik van voorwetenschap
Spector NV kocht op de beurs aandelen om te kunnen voldoen aan de lopende verplichtingen uit hoofde van een aandelenoptieplan. Spector wijzigde haar aankooppatroon kort voor het bekendmaken van haar omzetgegevens en een voorgenomen overname.
Hof van Justitie neemt standpunt in dat gelijktijdigheid van voorwetenschap en transacties voldoende kan zijn voor het bewijs van ‘gebruik maken van’ voorwetenschap, althans dat er op dat moment een bewijsvermoeden van ‘gebruik maken van’ voorwetenschap is dat door de marktpartij kan worden weerlegd.
11.4.4. Uitzonderingen op het verbod van gebruik van voorwetenschap
5:56 lid 5 Wft en art. 2 Besluit marktmisbruik Wft
Voorwaarden uit 5:56 lid 5:
Transacties ter nakoming van een opeisbare verbintenis
Transacties in het kader van het monetaire beleid, valutabeleid of het beheer van de overheidsschuld
Transacties ter stabilisatie en terugkoop financiële instrumenten.
Belang van uitzonderingen enigszins afgenomen door transacties te kwalificeren als transacties waarbij geen ‘gebruik wordt gemaakt’ van voorwetenschap.
Spector arrest: concretere mogelijkheid: ruimte om transacties buiten verbod te houden als marktpartij geen voordeel mee zou hebben kunnen behalen of dat zijn voordeel gerechtvaardigd was.
11.5. Tipverbod
art. 5:57 Wft
verboden de informatie van voorwetenschap aan derde mede te delen of een derde aan te bevelen transacties te verrichten in financiële instrumenten waarop de informatie betrekking heeft.
Begrip voorwetenschap: uitleg hierboven.
Begrip ‘mededelen’ - doorgifteverbod:
Begrip ‘aanbevelen’ – aanbevelingsverbod:
Begrip ‘derde’:
Alle personen behalve
Personen die over voorwetenschap beschikken, en
Personen die toegang hebben tot de informatie uit hoofde van de uitoefening van werk, beroep of functie,
Vb. grootaandeelhouders.
Tipverbod gericht tot:
Uitzonderingen op het tipverbod
Doorgifteverbod kan werknemers belemmeren bij normale bedrijfsmatige activiteiten (secretaresse, persvoorlichter, etc).
5:57 lid 1 sub a: uitzondering indien voorwetenschap wordt medegedeeld in de normale uitoefening van werk, beroep of functie.
Persoon primair zelf bepalen of handelen hierbinnen valt.
Concretisering van deze uitzondering bij AMvB (mogelijk middels lid 3) is slechts beperkt gemaakt.
Als de bieder wil polsen moet aannemelijk gemaakt kunnen worden of het redelijkerwijs noodzakelijk is om te polsen.
Geobjectiveerd criterium.
Polsen van (groot)aandeelhouders, wordt voorwetenschap gedeeld met andere partijen en krijgen deze de beschikking over voorwetenschap.
Naar art. 3 Besluit marktmisbruik Wft zijn er geen andere situaties geconcretiseerd bij AMvB. Toepassing van art 5:57 Wft > jurisprudentie.
11.6. Marktmanipulatie
Art. 1 lid 1 Sr: materieelrechtelijke legaliteitsbeginsel.
> nadruk op legaliteitsaspecten op het niveau van de regelgeving en regelgever > opbouw, inhoud en wijze van normstelling in strafbepalingen van bijzonder strafrecht.
12.2. Het materieelstrafrechtelijk legaliteitsbeginsel
Overheidsoptreden bestaat uit strafvordering: opsporen, vervolgen, berechten/sanctioneren, executeren. Normering wordt geboden door het legaliteitsbeginsel en door de beginselen van een goede procesorde. Door de Wet OM-afdoening en de strafbeschikking gaat het nu om berechten en/of sanctioneren ipv alleen berechten door de rechter.
Het legaliteitsbeginsel is van fundamentele betekenis. Zie plaatsing in 16 Gw en art. 1 Sr. Ook internationaal en Europees, 7 EVRM en 15 IVBPR en 49 Handvest van de grondrechten van de EU.
12.2.2. Grondslagen
Fuller en vereisten van legaliteit:
1. Afschaffen van bestaande voorschriften zonder nieuwe voorschriften in te voeren > rechtsonzekerheid.
2. Generalisatie dmv algemene normen is noodzakelijk.
3. Vooraf bekend zijn van voorschriften.
4. Niet met terugwerkende kracht invoeren.
5. Duidelijk en begrijpelijke voorschriften.
6. Geen innerlijke tegenstrijdigheid in voorschriften.
7. Voorschriften moeten kunnen worden nageleefd.
8. Zoveel mogelijk toekomstige ontwikkelingen omvatten om voortdurende bijstelling te voorkomen.
9. Voorschriften dienen te worden toegepast.
Klassieke argumenten ten grondslag van het legaliteitsbeginsel:
Het schuldgezichtspunt
Alleen straffen als men wist of kon weten dat zijn gedraging verboden was.
> een verboden gedraging moet blijken aan strafbepaling, vooraf aan de gedraging.
Wetsbegrip
Mensbeeld
Strafdoelen
Rechtsgevolg van overtreden van strafwet is een straf. Dit gevolg moet vooraf bij de burger bekend zijn, zodat de burger een afweging kan maken.
Doelen:
Doeleinden bereiken dmv consequenties van gedrag vooraf kennen en wettelijk vaststaan wanneer en onder welke voorwaarden sanctie mag worden opgelegd.
> legaliteitsbeginsel: strafbedreiging vooraf in wet bepaald en onder welke condities sancties kunnen worden opgelegd en dat rechter zich aan de regels van het wettelijk sanctiestelsel houdt.
Rechtsstaatgedachte
Overheid gebruikt instrumenten die inbreuk maken op burgerlijke rechten en vrijheden.
In deze verticale relatie is handelen van overheid genormeerd door rechtsregels, met scheiding der machten als waarborg.
Optreden wordt genormeerd door beginselen.
Rechtsbeschermingverschaffend grondschema van onze rechtsstaat > verdachte heeft ook rechten.
Vrijheidsbegrip
Burgers hebben vrijheid zelf hun doen en laten te bepalen. Begrenzing > schadebeginsel: aantasting rechtsgoederen.
Negatief rechtsprincipe: vrij te doen dat niet door strafwet is verboden.
In democratische rechtsstaat hebben burgers invloed op inhoud van normen en binding aan die normen. Naleving van de wet berust op zelfbinding.
Rechtszekerheid
12.2.3. Deelnormen
Deelnormen geven verantwoordelijkheden en grenzen aan van wetgever en rechter (middels Wet OM-afdoening ook het OM).
Nullem crimen sine lege, incl. Lex certa
Geen delict zonder wet.
Norm voorafgaande aan het feit door wetgever vastgesteld en neergelegd in strafbepaling.
Lex certa/bepaaldheidsgebod/bestimmtheitsgebot: Delictsomschrijving moet voldoende duidelijk en precies zijn.
Richt zich tot de wetgever.
7 EVRM sluit rechtersrecht en ongeschreven recht in (C.R.).
In bijzonder strafrecht veel gebruik van gelede normstelling en moeilijk om in dit gespecialiseerde gebied voldoende nauwkeurige bewoording te gebruiken in wet. Kan afbreuk doen aan duidelijkheid en ism bepaaldheidsgebod.
Nulla poena sine lege
Wetgever moet overtreding met straf bedreigen, neergelegd in de wet.
Rechtszekerheid en vrijheidsbegrip als grondslag van de deelnorm.
Met name soort straf en hoogte van de straf wettelijk vastleggen.
Aard, modaliteit en soms doel van straffen en maatregelen in algemene regeling Titel II en IIA WvSr > via. 91 Sr geldt dit ook voor bijzonder Sr.
Geen andere en/of zwaardere straf kan worden opgelegd dan die waarin is voorzien ten tijde van het begaan van dat feit.
Nulla poena sine lege praevia
Verbod van terugwerkende kracht.
Instructienorm voor de wetgever, rechter en officier van justitie.
Geldt voor de strafbepaling: normstelling in de delictsomschrijving, strafbedreiging en andere wetswijzigingen die strafrechtelijke aansprakelijkheid verruimen.
Grondslagen: schuldgezichtspunt, mensbeeld en rechtszekerheid.
Een gat kan niet worden gerepareerd dmv achteraf strafbaar stellen >extra moeilijk ivm technologische ontwikkelingen die niet worden voorzien.
Analogieverbod en verbod van te extensieve interpretatie
Richt zicht tot de rechter en officier van justitie.
Grondslagen: wetsbegrip en rechtsstaatgedachte.
Analogieredenering:
Te extensieve interpretatie:
12.3. Het bepaaldheidsgebod
Strafbepaling moet voldoen aan bepaalde mate van duidelijkheid.
Instructie aan de wetgever
In eerste plaats gaat het om normstelling in de delictsomschrijving.
EHRM:
Bepaaldheidsgebod uit de deelnorm van nullum crimen sine legem.
Net als HR vaagheid onvermijdelijk is omdat regels algemeen toepasbaar moeten zijn.
Enige vorm van rechterlijke interpretatie is onontkoombaar.
Rechtspraak kan bijdragen aan ontwikkeling van het Sr en is een rechtsbron.
Strafbepaling moet ‘clearly defined by law’ zijn.
Er is ook vaste rechtspraak dat een regel toegankelijk en voorzienbaar moet zijn (accessibility and forseeability > C.R. vs. UK).
Factoren waarin open termen als voldoende bepaald gelden:
1. De inhoud van de norm in de strafwet valt te kennen ‘with assisitance of the courts’ interpretation’;
2. Een algemeen begrip in de norm wordt uitgewerkt door een enuntiatieve opsomming van gevallen of situaties;
3. De inhoud van de norm kan worden achterhaald door het inwinnen van geschikt (deskundig) juridisch advies.
4. De norm richt zich tot persoon die een professionele activiteit uitoefent mag van hem verwacht worden dat met bijzondere zorgvuldigheid wordt vastgesteld wat de risico’s en gevolgen zijn van die activiteiten.
Verschillen Hoge Raad en EHRM:
EHRM lijkt een onderzoeksplicht te formuleren voor professionals, de Hoge Raad niet.
Geprononceerder argument van rigiditeit.
Afwijkend wetsbegrip (EHRM: rechtersrecht en ongeschreven recht is ‘law’ en vallen dus onder deze bepaling).
Bepaaldheidsgebod in bijzonder strafrecht kan anders uitpakken dan in commuun strafrecht. In het bijzonder strafrecht gaat het veelal om professionele partijen en de normstelling ziet op complexe materie, waarbij vaak toelichting wordt gegeven in nadere regelgeving. Bijzonder strafrecht zal een bepaalheidstoets dus eerder doorstaan dan commuun recht.
12.4. Scheiding tussen norm en strafbedreiging
Bijzonder strafrecht heeft vaak scheiding tussen de normstelling en de strafbedreiging, anders dan het WvSr.
12.5. Gelede normstelling
Norm is gebaseerd op een hogere regeling en op grond van een delegatiebevoegdheid in die hogere regeling gestalte krijgt in een lagere regeling of een combinatie van samenhangende regelingen.
Art. 1 lid 1 Sr eist dat er basis dient te zijn in een wet in formele zin waarin een delegatiebevoegdheid is opgenomen.
Voordelen:
De norm kan sneller en eenvoudiger aangepast worden aan actuele ontwikkelingen, omdat niet de procedure voor wet in formele zin hoeft te worden gevolgd.
De norm kan meer toegesneden worden op de concrete normadressaat en de concrete omstandigheden van het geval > flexibiliteit.
Regelgever kan beer weten wat aandachtspunten, behoeften en knelpunten zijn en daarop inspelen bij de normstelling doordat er een rechtsbetrekking tussen bestuursorgaan en normadressaat kan zijn.
Nadelen:
In kader van legaliteitsbeginsel:
Voor burger moeilijk te achterhalen welke normen zijn situatie beheersen (er moet gekeken worden naar diverse regelingen waardoor toegankelijkheid en overzichtelijkheid in geding kan komen).
Mogelijke complexiteit en ingewikkeldheid van gelede normstelling. Door samenstel van verschillende soorten regelgeving kan moeilijk toegankelijk worden.
Er kan afstand ontstaan tussen de wet in formele zin en de nadere regeling doordat de lagere regelgever of bestuur naar eigen inzicht invulling kan geven aan de bevoegdheid dmv:
1. De inhoudelijke bemoeienis van de wetgever met de uiteindelijke normstelling is minder groot, en
2. De normstelling wordt op een later moment ingevuld, zodat de strafbaarstelling pas later in werking treedt.
De lagere regelgever of bestuur kan grenzen van de bevoegdheid overschrijden, waardoor de wettelijke grondslag voor de normstelling ontbreekt.
De rechter dient rechtsmatigheidstoets te doen > rechtszekerheid en rechtsstatelijkheid.
En de rechter beoordeelt of de bevoegdheid is overschreden > rechtstaatsgedachte.
Indien de wet in formele zin een open karakter heeft kan de rechter dmv extensieve interpretatie de normstelling binnen delegatiebevoegdheid brengen.
> drie staatsmachten kunnen in onderling verband de spankracht van de deelnormen van het legaliteitsbeginsel benutten.
12.6. Uitdijend normenstelsel bijzonder strafrecht
Het strafrecht wordt steeds meer ingezet om de samenleving te behoeden voor de verwezenlijking van risico’s. Het ultimum remedium beginsel lijkt naar de achtergrond te zijn verschoven. Er is grote toenemende inzet van strafrecht in het bijzonder strafrecht. Door toename van strafbepalingen > inzichtelijkheid en overzichtelijkheid van normen neemt af.
12.7. Normstelling op Europees niveau
Rechtsinstrumenten (288 VWEU)
12.8. Convergentie mensenrechtelijke en Europees strafrechtelijke benadering
Verdrag van Lissabon > incorporatie van EVRM, art. 6 VEU.
Convergentie tussen HvJEU en EHRM rechtspraak op mensenrechten vlak en op materieel legaliteitsbeginsel-vlak.
Hoge Raad moet zich conformeren aan standaarden die door EHRM en HvJEU zijn aangemerkt als onderdeel van het Unierecht.
Volgens Kristen hoeft de uitspraak dat ‘law’ tevens rechtersrecht oomvat niet zo te worden opgevat dat het tot een standaard van communautaire recht is. Dit zou vergaande consequenties hebben voor de constitutionele tradities van de lidstaten.
12.9. Afsluitende opmerkingen
De wetgever heeft in bijzonder strafrecht wetten aangenomen die legaliteitsvragen oproepen:
Meer bepalingen vastgesteld met toenemend risico op overlapping.
Gebruik van zorgplichtbepalingen als strafbepalingen.
Meer gevaarzettingsdelicten.
Meer in de voorfase.
Wederrechtelijkheid = een element van een strafbaar feit (naast schuld).
Termen en begrippen in een strafbepaling bepalen wat wederrechtelijk is en wat niet, maar er kan sprake zijn van open normen, wat is dan wederrechtelijk? In het bijzonder strafrecht is vaak niet de directe schending van de rechtsgoederen wederrechtelijk, maar de handeling (vb. handelen zonder vergunning). In het bijzonder strafrecht kan het zijn dat de strafrechter handelen van bestuurlijke overheid toetst, mag dit? En wat als straf- en bestuursrechter tot tegenstrijdige uitkomsten komen?
13.2.toepassing sociaal-economische recht door de strafrechter
13.2.1. Autonomie van het strafrecht
Welke betekenis hebben normen die ook in bestuursrecht worden gebruikt?
13.2.2. Eerste nuancering: administratieve afhankelijkheid v/h strafrecht
Indien de rechter komt tot de vaststelling dat er inkomen is genoten, ongeacht de aard van die inkomsten, en vervolgens niet is aangegeven, het nalopen van de gedane aangiften volstaat daarbij, is de basis van een bewezenverklaring.
13.2.3. Tweede nuancering: autonomie van het Unierecht
Daardoor kan afbreuk gedaan worden aan doel van harmonisatie. Bij toevoeging van een element (vooral aan subjectieve zijde) zou betekenen dat overeenstemming er net meer is en de norm niet altijd effectief kan worden gehandhaafd.
13.3. Toetsingsruimte van de strafrechter
Leerstuk: de formele rechtskracht
Als bestuursrechter een beroep tegen een besluit ongegrond verklaart en dit besluit onaantastbaar wordt, moet de burgerlijke rechter van de rechtmatigheid van het besluit uitgaan.
Redenen voor leerstuk:
Eigen aard van het strafrecht en legaliteitsbeginsel brengt mee dat strafrechter zelfstandig zal moeten onderzoeken of strafbepaling een strafbaar feit oplevert > toetsingsplicht (ambtshalve).
Nuancering over strafrecht en formele rechtskracht. Onderscheid tussen:
a. ruimte van de strafrechter ten aanzien van de waardering van feiten en rechtsvragen.
b. Toetsing van algemeen verbindende voorschriften
c. Toetsing van beschikkingen.
A. de strafrechter en de waardering van bewijs
Strafrechter staat het vrij om tot een eigen waardering van het bewijs te komen, ook als deze afwijkt van de eerder door een bestuursrechter gegeven waardering.
Het strafprocesrecht wijkt namelijk af van het bestuursprocesrecht.
De strafrechter mag gezien art. 348 en 350 Sv tot veroordeling komen, ligt voor de hand dat de strafrechter zich diepgaand met feiten moet kunnen bezig houden en moeten kunnen onderzoeken.
Onafhankelijkheid en onpartijdigheid van de strafrechter is ook een verklaring.
Kan voorkomen dat tegenstrijdige uitkomsten worden aanvaard > VPV-zaak.
B. Toetsing van algemeen verbindende voorschriften door de strafrechter
Strafrechter moet zelfstandig controleren of het voorschrift dat te vinden is in materiële wetgeving en strafrechtelijk wordt gehandhaafd, wel verbindend is.
Indien avv in strijd is met Gw, Europees recht, of algemene rechtsbeginselen > avv buiten toepassing > ontslag van alle rechtsvervolging.
Wel dient rekening gehouden te worden met de discretionaire bevoegdheid van het bestuur.
Vaak omtrent overtreding van APV of daarop ambtelijk bevel niet opvolgen, ook AMvB, ministeriele regeling of avv door lagere regelgevers uitgevaardigd zoals AFM. De verbindendheid van een avv moet getoetst worden omdat anders iemand op grond van een ongetoetste regeling veroordeelt kan worden.
indien parallel/voorafgaand ook bestuursrechtelijke procedure wordt gevolgd:
leerstuk van formele rechtskracht beperkt toetsingsbevoegdheid van de strafrechter. Echter indien sprake is van beperking van grondrechten en niet een vergunning betreft kan strafrechtelijke weg gevolgd worden.
ook procedureel onderscheid: vergunningen ex ante en grondrechten ex post aanvechten.
Ter voorkoming van tegenstrijdige uitspraken is de strafrechter in beginsel gebonden indien de hoogste bestuursrechter in een met voldoende waarborgen omklede rechtsgang een beslissing ten grond een avv onverbindend heeft geoordeeld.
Indien er geen uitspraak is van de hoogste bestuursrechter op moment dat de strafrechter uitspraak doet, dan onderzoekt de strafrechter zelfstandig de verbindendheid van de regeling.
C. Toetsing van beschikkingen door de strafrechter
HR: besluit is in onherroepelijke uitspraak in stand gelaten > staat in weg aan zelfstandig onderzoek naar juistheid en rechtmatigheid door de strafrechter. > leerstuk van formele rechtskracht.
Geen formele rechtskracht, want vernietigd en dus nooit bestaan, 8:72 lid 2 Awb.
Niet helemaal duidelijk of strafrechter is gebonden.
Begunstigende beschikking: toestaan iets te doen wat zonder vergunning niet mag. Bij vernietiging dus een strafbaar feit, want vergunning heeft nooit bestaan door vernietiging. Beroep op opgewekte vertrouwen > AVAS.
Bewarende beschikking: iets doen of nalaten.
Bij vernietiging kan niet bewezen worden dat ism vergunningsvoorschriften is gehandeld > vrijspraak.
14.2. materieelrechtelijke betekenis van opzet
14.4. boos opzet of kleurloos opzet
Verdachte in hoger beroep veroordeeld wegens opzettelijk niet nakomen van aantal verplichtingen. De vraag is of de verdachte opzettelijk nalaten van verplichting kan worden aangerekend nu hij geen weet heeft van op hem drukkende wettelijke verplichting.
Hoge Raad: opzet hoeft niet te zijn gericht op niet naleven van wettelijke verplichting, met verwijzing naar arrest uit 1952.
Hoge Raad: beslissen of gedraging naar haar aard en in het algemeen geschikt is om teweeg te brengen dat te weinig belasting wordt geheven.
De bestanddelen onjuist en onvolledig zijn uitdrukkingen van fiscale wederrechtelijkheid en worden niet verbonden door voegwoord ‘en’; opzet moet gericht zijn op onjuistheid of onvolledigheid van de gedraging en daarmee op de wederrechtelijkheid van de gedraging.
> geen volkomen kleurloos opzet.
Wetgever vereist dat voor bewijs van bestanddeel opzettelijk in 69 lid 2 AWR opzet op de overtreding van de fiscale wetgeving ziet.
Algemene opzetregel brengt mee dat opzet uit art. 69 AWR gericht is op het achter het opzetbestanddeel opgenomen bestanddeel ‘onvolledig en onjuist’.
Typisch fiscaalrechtelijke inkleuring van opzet: pleitbaar standpunt > standpunt over de kwalificatie van feiten of over de toepassing van het recht die in redelijkheid verdedigbaar is.
14.4. Functie van opzet in de WED; schuldkwadratuur?
14.5. Tenlastelegging en bewijsvoering: uitholling van het opzetvereiste?
Indien het woord ‘opzettelijk’ niet in tll wordt opgenomen > uitsluitend de overtredingsvariant ten laste gelegd.
Vaak primair opzettelijk en subsidiair de overtredingsvariant.
Als alleen misdrijfvariant is opgenomen in de tll zal de rechter de overtredingsvariant impliciet subsidiair moeten achten.
Economische en fiscale strafzaken voorwaardelijk opzet onderbouwen met een zorgplichtschending.
15.2. Straffen en maatregelen
15.3. Buitengerechtelijke afdoening
Sfeerovergang: resultaten van bestuursrechtelijke optreden geven aanleiding tot het starten van een strafrechtelijk handhavingstraject.
16.2. Het opsporingsbegrip
In 2000 een opsporingsbegrip opgenomen in art. 132a Sv. In 2007 is dit begrip drastisch aangepast met wet ter verruiming van mogelijkheden tot opsporing en vervolging van terroristische misdrijven.
Het begrip opsporing:
Verwijzing naar onderzoeksactiviteiten en door wie en onder welke omstandigheden.
Opsporing ivm systematiek van WvSv en de afbakening van het voorbereidend onderzoek dat plaatsvindt buiten het gerechtelijk vooronderzoek.
Klassieke opsporingsbegrip: Van opsporing is nog geen sprake zolang er geen verdenking van een strafbaar feit is.
In 1926 de opsporingsbevoegdheden vrijwel standaard gekoppeld aan een verdenkingsvereiste.
Toezicht (of controle) heeft betrekking of fase voorafgaand aan opsporing.
De kritiek hierop was het klassieke opsporingsbegrip te eng is en een ruimere invulling mogelijk is.
Strafvorderlijk optreden op basis van een ‘klassieke’ verdenking, én op de bestrijding van georganiseerde misdaad toegesneden verdenkingscriterium wordt als opsporing aangemerkt.
Doel van onderzoeksactiviteiten expliciteren
Gezag van OM
Verbaliseringsplicht
Neutraal karakter: voorwaarden voor toepassing opsporingsbevoegdheden wordt per bevoegdheid geregeld.
Bredere context: sluit nu aan bij bijzondere wetgeving en het toezicht, wat eerder onder ‘opsporing in ruime zin’ viel.
Het doel van het onderzoek bepaalt of er sprake is van toezicht op opsporing.
Functionarissen van AFM zijn uitsluitend met toezicht belast en beschikken niet over opsporingsbevoegdheden. Ze kunnen o.a. bestuurlijke boetes opleggen. Resultaten vergaard door toezichtbevoegdheden kunnen relevant zijn voor eventueel strafrechtelijk onder. AFM kan aangifte doen van strafrechtelijke overtreding ipv bestuurlijke maatregelen te treffen. Sikkema: dit is repressieve controle, die vorm van controle moet in beginsel onder nieuwe opsporingsbegrip worden begrepen.
Knigge en Kwakman: onderzoeksactiviteiten van ambtenaren die uitsluitend zijn aangesteld om toezicht uit te oefenen gelden niet als opsporing indien de resultaten van deze activiteiten strafrechtelijk relevant blijken te zijn. De taakopvatting lijkt doorslaggevend te zijn.
Zekere exclusiviteit: alleen opsporingstaken door daartoe gekwalificeerde personen.
Het is niet nodig om opsporingsambtenaren nog een afzonderlijk met een toezichthoudende taak te belasten met het oog op het uitoefenen van repressieve controle (valt onder opsporingsbegrip).
Kortom: uit art 132a Sv blijkt verschil tussen toezicht, controle en opsporing niet eenvoudig.
16.3. Onderzoek op basis van bijzondere wetgeving
Gefragmenteerde regelgeving:
Bestuursrecht: algemene regels in Awb titel 5.2. ‘toezicht op de naleving’
Strafrecht: algemene regels in WvSv.
Bijzondere wetgeving treft men ook voorschriften voor handhaving aan.
Onderzoeksbevoegdheden in de AWR:
Onderzoeksbevoegdheden in de WED:
Titel III: ‘van de opsporing’
Art. 17 WED: wie bevoegd zijn tot opsporing.
Bevoegdheden uitgeoefend ‘in het belang van de opsporing’. Hierin ligt niet impliciet het verdenkingsvereiste (art. 27 Sv) besloten.
Een ieder is verplicht medewerking te verlenen aan opsporingsambtenaar die de ambtenaar redelijkerwijs kan vorderen, art. 24a lid 1 WED. Geen uitzondering op de medewerkingsplicht voor personen die worden verdachte van een economisch delict.
Organisatie en gezag
Relatie met opsporingsbegrip van art. 132a Sv
Grenzen van de opsporing markeren grenzen van gezag van de OvJ.
Opsporingsbevoegdheden in AWR en WED vallen onder opsporingsbegrip van 132a Sv.
Personen uitsluitend met toezicht belast ogv bestuursrechtelijke bevoegdheden. Indien dit informatie oplevert die relevantie heeft voor strafrechtelijke afdoening is niet uitgesloten dat die activiteiten onder 132a Sv vallen, indien men uitgaat van een materiële benadering van het opsporingsbegrip.
Mengvorm: handhavingsactiviteiten door ambtenaar die opsporingsambtenaar en bestuursrechtelijk toezichthouder is. Of sprake is van opsporing ex 132a Sv wordt bepaald door het doel waarmee de bevoegdheid wordt toegepast.
Bepaalde bevoegdheden kunnen op basis van de Awb en op basis van bijzondere wetgeving worden toegepast (vb. inbeslagname). > gebonden aan doel van activiteit.
> beslissend voor onderscheid tussen toezicht en opsporing is of bevoegdheidsuitoefening in het concrete geval (mede) heeft te gelden als onderzoek in verband met strafbare feiten, met als doel het nemen van een strafvorderlijke beslissing.
16.4. Normering van sfeerovergang en sfeercumulatie
Normering van sfeerovergang (overgang van bestuursrechtelijk toezicht naar opsporing)
Normering van sfeercumulatie (samenloop van bestuursrechtelijke en strafvorderlijke bevoegdheden)
Medewerkingsplichten en nemo-teneturbeginsel
Niet verlenen van gevergde medewerking levert een strafbaar feit op.
Medewerkingsplicht doorbroken indien er verdenking is, want verdachte komt het zwijgrecht toe.
Nemo-teneturbeginsel: het recht van personen om niet aan de eigen veroordeling te hoeven meewerken.
Hoge raad: NL kent geen onvoorwaardelijk recht dat een verdachte niet kan worden verplicht medewerking te verlenen.
EHRM:. Art. 6 EVRM is algemeen recht voor anyone charged with a criminal offence.
Reikwijdte nemo-teneturbeginsel niet altijd duidelijk.
Vier situaties bij Nemo-teneturbeginsel:
De cautie uit lid 2 zorgt ervoor dat verklaring in vrijheid is afgelegd en hoeft alleen bij mondelinge ondervraging te worden verleend.
Verklaringen ogv de medewerkingsverplichting mag niet als belastend bewijs tegen de latere verdachte worden gebruikt. Verklaring mag wel worden gebruikt als startinformatie voor een strafrechtelijk onderzoek.
16.5. Vormverzuimen
In hoeverre vallen onregelmatigheden die plaatsvinden in het kader van handhaving van bijzondere wetten onder art. 359a Sv ofwel vormverzuimen?
Buiten art. 359a Sv kunnen onderzoeksactiviteiten die niet te kwalificeren zijn als opsporing worden uitgesloten.
Uitsluiten van gegevens die onrechtmatig door derden zijn vergaart.
Strafvorderlijke autoriteiten actief bemoeienis hebben gehad met de vergaring van desbetreffende gegevens.
Gebruik van materiaal dat buiten kader van opsporings is vergaard, indien verkregen is op een wijze die indruist van tegen hetgeen een behoorlijk handelende overheid mag worden verwacht.
Kenmerken van vervolging en berechting in bijzondere strafzaken:
Er is een noodzaak tot specialisatie bij vervolging en berechting in bijzondere strafzaken.
Naar verhouding met gewone strafzaken leidt de belangenafweging bij vervolging tot - buitengerechtelijke afdoen van strafzaken.
Vervolging en berechting hangen meer samen met bestuurlijke handhaving dan in gewone strafzaken.
17.2. Strafrechtelijke vervolging en de betekenis van vervolgingsbeleid
17.3. Buitengerechtelijke afdoening van strafzaken en de bestuurlijke boete
17.4. Uitgangspunten voor een keuze tussen strafrecht en bestuursrecht
17.5. A. Het ne bis in idem-beginsel
Art. 68 Sr: niet vervolgens wegens hetzelfde feit.
Gelijktijdig vervolgen en berechten van feiten die als ‘hetzelfde feit’ zijn aan te merken levert geen problemen op. Het feit is dan meermalen gepleegd (samenloop).
Ne bis in idem: bij consecutieve vervolging.
‘hetzelfde feit’ als in art. 68 Sr:
HR: afhankelijk van het verband tussen die gedragingen met betrekking tot de gelijktijdigheid ervan en de wezenlijke samenhang in het handelen en de schuld van de verdachte.
EHRM: herhaalde vervolging is verboden ter zake ‘a second offence in so far as it arises from identical facts or facts which are substantially the same’.
Vraagstuk of er sprake is van hetzelfde feit komt voornamelijk aan de orde bij wijziging van tll, art. 313 Sv, omdat na wijziging nog steeds hetzelfde feit moet behelzen.
Het wijzigen van overtredingsvariant naar opzettelijke misdrijf variant is er sprake van hetzelfde feit.
Uitgangspunten ne bis in idem
Verschil in schuldverband maakt nog niet dat 1 en hetzelfde gedrag een ander feit oplevert.
Vervolgen voor misdrijfvariant nadat tevergeefs is vervolgd voor de overtredingsvariant is in strijd met art. 68 Sr.
Een subtiel verschil in strekking van strafbepaling maakt dat niet anders (vb. oplichting en verduistering).
Van een ander feit is geen sprake indien onderliggende gedragingen nagenoeg identiek zijn.
Van een ander feit is geen sprake indien gedragingen feitelijk van elkaar te onderscheiden zijn, maar naar tijd, plaats en gerichtheid evident met elkaar samenhangen en onder dezelfde strafbepaling opnieuw worden vervolgd.
Wel sprake van een ander feit indien gedragingen onvoldoende samenhang hebben of wanneer samenhang er wel is, maar toegepaste strafbepalingen niettemin duiden op van elkaar te onderscheiden gedragingen (vb. niet doen of valselijk dan wel onvolledig doen).
Art. 68 Sr slechts betrekking op herhaalde vervolging nadat er een onherroepelijke beslissing van de rechter over hetzelfde feit is.
Zolang beslissing niet onherroepelijk is, is een tweede vervolging voor hetzelfde feit niet uitgesloten. (dus ook bij hoger beroep).
Ongeschreven beginselen van behoorlijke procesorde geven hier bescherming tegen
17.5.B. Una via-beginsel
Er kunnen bestuursrechtelijke sancties worden opgelegd die vergelijkbaar zijn met strafrechtelijke vervolging en bestraffing (vb. bestuurlijke boete), maar zijn niet onderhevig aan art. 68 Sr.
Ne bis in idem beginsel uit EVRM van toepassing op criminal charge, dus ook bij bestuurlijke boete. > twee rechtsgangen die strekken tot een bestraffende sanctie.
Una via-beginsel: bij gelijktijdige inzet van strafrecht en de bestuurlijke boete moet een keuze gemaakt worden.
Algemene plaats una via beginsel:
Art. 5:44 lid 1 Awb: is strafzaak onder de rechter kan een bestuurlijke boete niet meer worden opgelegd.
Vrijspraak of niet ontvankelijkheid OM doet hier niet aan af.
Afdoening dmv strafbeschikking verhinderd bestuurlijke boete ook.
Beslissing van OM over eventuele strafrechtelijke handhaving staat voorop > vervolgingsmonopolie van het OM.
Slechts bestuurlijke boete indien OvJ heeft gezegd af te zien van strafvervolging of als OM 13 weken niets laat horen (primaat van OM is dus begrensd).
243 Sv: vervolging na een bestuurlijke boete ter zake van hetzelfde feit kan slechts indien er nieuwe bezwaren bekend zijn geworden.
Omtrent uitleg ‘hetzelfde feit’ in art. 5:44 Awb en 243 lid 2 Sv lijkt minister aansluiting te zoeken bij art. 68 Sr. > nauw verband tussen ne bis in idem en una via.
Betrekking op samenloop van bestuursrechtelijke en strafrechtelijke handhaving.
17.6. Vervolgingsbeleid ten aanzien van het bijzonder strafrecht
17.7. A. Bezwaarschrift tegen dagvaarding
Indien OvJ niet seponeert en geen transactie aanbiedt is bezwaarschrift tegen dagvaarding de enige mogelijkheid om openbare berechting te voorkomen.
Art. 262 Sv.
Tevens tegen dagvaarding na een niet ten uitvoer gelegde strafbeschikking, art. 255a Sv.
Bezwaarschrift wordt in beslotenheid behandeld.
Buiten vervolging indien:
OM niet ontvankelijk
Feit/verdachte niet strafbaar
Onvoldoende aanwijzing van schuld.
Gegrond indien veroordeling evident hoogst onwaarschijnlijk is vanwege gebrek aan bewijs of onmiskenbaar bestaan van een strafuitsluitingsgrond
Ook indien aan vervolgingsbeleid het gerechtvaardigd vertrouwen kan worden ontleend dat de zaak bestuursrechtelijk zou worden afgedaan > veroordeling is dan evident hoogst onwaarschijnlijk.
17.7.B. Beklag tegen niet-vervolging
Art. 12 Sv, beklag bij niet-vervolging door degenen die rechtstreeks belang hebben bij vervolging.
Correctie op de bevoegdheid van het OM zaken niet te vervolgen.
Klagers kunnen ook rechtspersonen zijn, dienen een eigen belang te hebben.
Mogelijk indien:
Geen dagvaarding
Uitdrukkelijke sepotbeslissing
Bestuurlijke boete
Transactie is aangeboden
Strafbeschikking is uitgevaardigd
Dagvaarding met te milde strafbepaling.
Beklag is inbreuk op het vertrouwen dat verdachte ontleende aan de beslissing van het OM en heeft geen wettelijke termijn.
17.8. Berechting
Add new contribution