Onderwerp

Mededingingsrecht, overheidsmaatregelen en diensten van algemeen economisch belang.

Relevante wetsartikelen en beginselen

Artt. 7, 55, 56, 59, 60, 66, 86, en 90 EEG-Verdrag. Mededinging, vrij verkeer van diensten.

Casus

Höfner en Elser zijn medewerkers van de personeelsafdeling van een Duits bedrijf. Zij krijgen hiervoor een honorarium. Dit honorarium vormde een vergoeding voor de werving en selectie voor het hoofd van de verkoopafdeling, waartoe Höfner en Elser zich hadden verplicht. De Bundesanstalt is het orgaan dat ervoor moet zorgen dat de werkgelegenheid verbeterd wordt en de economische groei wordt bevorderd. De Bundesanstalt heeft hierbij een exclusief recht tot arbeidsbemiddeling, een bemiddelingsmonopolie. In uitzonderingsgevallen kan deze bevoegdheid aan andere instellingen worden opgedragen. Hierbij houdt de Bundesanstalt wel het toezicht op deze instellingen. Ondanks het monopolie kwam er een aparte vorm van arbeidsbemiddeling voor hoger en leidinggevend personeel. Deze activiteiten worden uitgeoefend door personeelsconsulenten, die de ondernemingen bij hun personeelsbeleid bijstaan.

De Bundesanstalt reageerde hier op door voor bovenstaande uitzondering een speciaal bureau op te richten. Daarnaast bereidde de Bundesanstalt zich bereid verklaarde dat de bemiddeling van hoger en leidinggevend personeel tot op zekere hoogte ook door personeelsconsulenten werd verzorgd. Het feit dat activiteiten van personeelsconsulenten tot op zekere hoogte door de Bundesanstalt werden toegestaan betekent niet dat elke rechtshandeling die strijdig is met een wettelijk verbod nietig moet worden verklaard.

De rechtsvraag is of de door partijen gesloten overeenkomst verenigbaar is met de regels van de Bundesanstalt. Er werd een kandidaat voor de verkoopafdeling voorgedragen, maar deze werd door verweerster geweigerd. Verweerster weigerde daarop het honorarium te betalen. Naar aanleiding van de vordering tot betaling heeft de nationale rechter enkele prejudiciële vragen gesteld.

Overwegingen HvJ EU

De volgende prejudiciële vragen werden gesteld.

1. Is de bemiddeling een dienst in de zin van artikel 60 eerste alinea EEG-Verdrag en valt dit onder de uitoefening van het openbaar gezag in de zin van de artikelen 55 en 66 EEG-Verdrag?
2. Vormt het verbod op bemiddeling een regeling die gerechtvaardigd wordt door het algemeen belang inzake beroepen of een gerechtvaardigd monopolie?
3. Kan een Duits adviesbureau zich bij de bemiddeling beroepen op de artikelen 7 en 59 EEG-Verdrag?
4. Is de Bundesanstalt gebonden door artikel 59 EEG-Verdrag en vormt de monopolie van de Bundesanstalt misbruik van een machtspositie op de markt in de zin van artikel 86 EEG-Verdrag?

Het Hof beantwoordt eerst de vierde vraag. Bij de beoordeling van het monopolie moet ook worden gelet op de voorwaarden die de lidstaten in acht moeten nemen als zij een monopolie verlenen. Als een monopolist niet kan voldoen aan de vraag op de markt, waardoor de interstaatse handel negatief wordt beïnvloedt, dan vormt volgens de Commissie de handhaving van het monopolie een inbreuk op artikel 86 lid 1 jo. 90 EEG-Verdrag. Volgens de verweerster en de Duitse regering vallen de activiteiten in casu niet onder de mededingingsregels. Zij worden namelijk niet door een onderneming uitgevoerd maar door een overheidsorgaan, dan bovendien geen betaling vraagt voor haar diensten maar afhankelijk is van donaties. De vraag is nu of een publiekrechtelijk orgaan als onderneming kan worden aangemerkt in de zin van het EEG-Verdrag.

Ondanks dat het hier een publiekrechtelijke rechtspersoon betreft is er nog steeds sprake van een economische activiteit. Een overheidsmonopolie is niet noodzakelijk, bovendien heeft de overheid hier niet altijd een monopolie gehad. Om deze reden kan de Bundesanstalt als onderneming worden aangemerkt. De toepassing van artikel 86 EEG-Verdrag kan het monopolie van de Bundesanstalt niet verhinderen indien het orgaan niet aan de vraag kan voldoen en een inbreuk op het monopolie tolereert.

Een onderneming kan worden geacht een machtspositie in te nemen. Het enkele feit dat sprake is van een machtspositie levert echter nog geen misbruik op. Misbruik is onder andere aan de orde als het recht om van haar diensten gebruik te mogen maken beperkt wordt ten nadele van degenen die van de dienst gebruik willen maken. Ook is er een schending van het vrij verkeer van diensten als het misbruik een beperking tot gevolg kan hebben. Of dit daadwerkelijk het geval is maakt niet uit. Dit kan het geval zijn als de bemiddelingsactiviteiten ook in andere lidstaten worden uitgeoefend.

De vierde vraag moet als volgt worden beantwoord. De Bundesanstalt valt onder het verbod van artikel 86 EEG-Verdrag, voorzover de toepassing hiervan hem niet belemmert in de uitvoering van zijn taak. De lidstaat die een recht tot arbeidsbemiddeling verleent maakt inbreuk op artikel 90 lid 1 EEG-Verdrag indien het handelen in strijd met artikel 86 lid 1 onontkoombaar is. Dit is met name het geval als:

• Het monopolie het recht tot bemiddeling van leidinggevend en hoger personeel omvat
• De Bundesanstalt blijkbaar niet zelf in staat is om aan de vraag te voldoen
• De daadwerkelijke bemiddeling onmogelijk wordt gemaakt door een verbod op straffe van nietigheid van de betreffende overeenkomsten
• De bemiddelingsactiviteiten zich kunnen uitstrekken tot het grondgebied van andere lidstaten.

Met de derde vraag moet bekeken worden of een adviesbureau zich kan beroepen op de artikelen 7 en 59 EEG-Verdrag. Artikel 59 zorgt voor de doorwerking van het vrije verkeer van diensten. Als een regeling verenigbaar is met artikel 59, dan is deze ook verenigbaar met artikel 7. Bovendien is het vrije verkeer van diensten niet van toepassing op diensten die zich binnen één enkele lidstaat afspelen. Deze vraag is feitelijk van aard en moet door de nationale rechter worden beantwoord. In casu ging het enkel om Duitse onderdanen en een Duitse onderneming. Het feit dat ook in andere lidstaten naar geschikte kandidaten gezocht kan worden is irrelevant.

De lidstaat kan zich in casu dan ook niet beroepen op de artikelen 7 en 59 EEG-Verdrag. Om deze reden behoeft niet te worden ingegaan op de overige drie vragen, nu artikel 7 en 59 geen toepassing kunnen vinden in het onderhavige geval.

Uitspraak

Een publiekrechtelijk orgaan dat zich bezighoudt met arbeidsbemiddeling valt onder het verbod van artikel 86 EEG-Verdrag, voorzover dit het monopolie niet verhindert. De lidstaat die het monopolie heeft verleend maakt inbreuk op artikel 90 lid 1 EEG-Verdrag, indien hij een situatie in het leven roept waarin hij niet anders kan dan handelen in strijd met artikel 86 lid 1 EEG-Verdrag. Dit is met name het geval indien het monopolie het bemiddelen van hoger en leidinggevend personeel omvat, het orgaan zelf niet aan de vraag kan voldoen, de daadwerkelijke activiteit van particuliere bemiddelingsbureaus door het monopolie wordt belemmerd en de bemiddelingsactiviteiten zich kunnen uitstrekken tot het grondgebied van andere lidstaten. Een in een lidstaat gevestigd adviesbureau kan zich bovendien niet op de artikel 7 en 59 EEG-Verdrag beroepen indien de activiteiten uitsluitend in die lidstaat plaatsvinden.