In december 2014 adviseerde het Europese Hof van Justitie negatief over de toetreding van de EU tot het Europese Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM). Het ontwerp-toetredingsakkoord kan volgens het Hof de specifieke kenmerken en de autonomie van het Unierecht aantasten. Het voorziene co-respondentmechanisme is onvoldoende om

de kenmerken van de Unie in stand te houden. Het miskent ook de specifieke kenmerken van het Unierecht m.b.t. het rechterlijk toezicht op handelingen, maatregelen of nalatigheid van de Unie op het gebied van het gemeenschappelijke buitenlands en veiligheidsbeleid.

1. Inleiding: achtergrond van de wens om toe te treden

Toetreding van de EU tot het EVRM is een oude wens en hierover is lang onderhandeld. Dit heeft geresulteerd in een ontwerpakkoord met betrekking tot die mogelijke toetreding. Het negatieve advies van het HvJ EU gaat over dit akkoord. De toetreding van de EU tot het EVRM moet een probleem oplossen dat al lang bestaat. Namelijk dat binnen de EU verschillende lagen/lijnen van grondrechtenbescherming bestaan wat o.a. leidt tot (rechts)onzekerheid en procesrechtelijke complicaties. De afzonderlijke EU lidstaten zijn gebonden aan enerzijds nationaal geborgde grondrechten (de Grondwet) en anderzijds aan internationaal geborgde grondrechten, waarvan het EVRM in de praktijk de belangrijkste is. De EU (instellingen) waren lange tijd niet gebonden aan gecodificeerde grondrechten. In de praktijk is dit opgelost door internationaal erkende grondrechten binnen de EU rechtsorde te erkennen als algemene beginselen van Unierecht waarvan de eerbiediging door het HvJ wordt verzekerd. Bij de invulling hiervan werd dan aansluiting gezocht bij mensenrechtenverdragen zoals het EVRM. Via die weg was het EVRM dus (indirect) toch geldig binnen het Unierecht. Hiernaast heeft men gewerkt aan een eigen EU grondrechtencatalogus (Handvest van de Grondrechten van de EU). Dit Handvest heeft sinds 2009 de status van verdrag en werkt dus rechtstreeks door in de communautaire rechtsorde. Sindsdien zoekt het Luxemburgse HvJ EU primair aansluiting bij het Handvest als een beroep wordt gedaan op fundamentele rechten en vrijheden. Het EHRM doet uiteraard nog steeds uitspraak op basis van het EVRM. En de lidstaten en hun nationale rechters zweven daar een beetje tussenin (nationale constitutie, EVRM en Handvest). Met dus ook meerdere ‘hoogste rechters’ die het laatste woord hebben en moeten zorgen voor de rechtseenheid. Dit roept vragen op als welke rechter er nu wanneer en waarvoor bevoegd is (het ‘procesrecht’), maar vooral welke rechter nu eigenlijk het laatste woord heeft over de uitleg van grondrechten in Europa (het ‘materiële’ recht). Juist bij fundamentele rechten en vrijheden is het van belang helderheid te hebben. Het fundamentele karakter impliceert namelijk dat er alleen één uitleg zou moeten zijn van een grondrecht en daar dus ook (rechts)zekerheid over zou moeten bestaan. Toetreding van de EU tot het EVRM zou een positieve bijdrage leveren aan de uniformering van grondrechtenbescherming binnen Europa. Daarmee zou de EU gebonden zijn aan dezelfde (supranationale) grondrechten als haar lidstaten, die allemaal zijn aangesloten bij het EVRM. Zo kunnen nationale rechters EU-wetgeving en het handelen rechtstreeks toetsen aan het EVRM. Ook het EHRM zou deze mogelijkheid krijgen na toetreding van de EU tot het EVRM. Dan zou een duidelijke hiërarchie ontstaan wat betreft grondrechtenbescherming. Het HvJ EU zou altijd eerst een eigen beoordeling mogen maken van een schending van fundamentele rechten, en het EHRM zou het laatste woord krijgen. Zo kan de rechtseenheid over grondrechten binnen Europa worden gegarandeerd. Juristen, lidstaten en Europese instellingen menen dat toetreding van de EU tot het EVRM verstandig is.

2. Een negatief advies

Het was een grote verrassing dat het HvJ een negatief advies gaf over de toetreding van de EU tot het EVRM. Het HvJ had eerder meerdere wensen kenbaar gemaakt (zoals dat het de optie zou moeten krijgen om een schending van het EVRM eerst zelf te beoordelen) en deze wensen zijn ook grotendeels ingewilligd. Toch kwam het tot een negatief advies. Bij toetreding tot het EVRM wordt het Hof (zoals nationale rechters) onderworpen aan de controlemechanismen van het EVRM en aan de oordelen van het EHRM. Op zichzelf is dat volgens het Hof toelaatbaar, maar wel ziet het Hof een aantal problemen.

Artikel 53 Handvest

Het Hof stelt dat art. 53 EVRM verdragspartijen de optie biedt om strengere maatstaven van grondrechten te hanteren. Volgens het Hof moet deze mogelijkheid worden afgestemd met artikel 53 Handvest. De mogelijkheid om ‘strengere maatstaven’ te hanteren moet worden begrensd door de regel dat dit geen afbreuk mag doen aan het beschermingsniveau van het Handvest en aan de voorrang, eenheid en nuttige werking van het Unierecht. Dit is volgens het Hof ten onrechte niet geregeld in het ontwerp.

Het beginsel van onderling vertrouwen

Het concept stelt dat de Unie wordt gelijkgesteld met de andere verdragspartijen. Volgens het Hof miskent dit de aard van de Unie omdat de lidstaten bepaalde bevoegdheden aan de Unie hebben overgedragen. Het Hof heeft er met name problemen mee dat het EVRM vereist dat lidstaten in hun onderlinge verhoudingen, ook als deze betrekkingen door het Unierecht worden geregeld, van elkaar controleren of zij de grondrechten eerbiedigen, terwijl het Unierecht voorschrijft dat de lidstaten onderling vertrouwen moeten hebben. Zo vind het Hof dat het evenwicht waarop de Unie berust en de autonomie van het Unierecht in gevaar brengen, waarvoor ten onrechte niets geregeld zou zijn in het ontwerp-toetredingsakkoord.

De prejudiciële procedure

Het nieuwe Protocol 16 bij het EVRM geeft de hoogste rechtscolleges van de lidstaten de mogelijkheid om advies te vragen aan het EHRM over de uitleg van het EVRM. Volgens het HvJ staat dit op gespannen voet met de prejudiciële procedure van art. 267 VWEU omdat dit juist vereist dat rechtscolleges (als het gaat om de verenigbaarheid van Unierecht) een prejudiciële vraag indienen bij het HvJ. Dat het concept niet voorziet in de toetreding van de Unie tot het 16^de Protocol doet daar volgens het HvJ niet aan af, omdat het EVRM deel gaat uitmaken van het Unierecht en het door dit protocol ingestelde mechanisme afbreuk zou kunnen doen aan de autonomie en de doeltreffendheid van de prejudiciële procedure van artikel 267 VWEU, vooral als de door het Handvest gewaarborgde rechten aan de orde zijn die corresponderen met rechten uit het EVRM. Het Hof doelt op het geval dat een lidstaat zelf wel toetreedt tot het 16^de Protocol en de nationale rechter van die lidstaat er voor kiest om een vraag te stellen aan het EHRM en niet aan het HvJ (via de prejudiciële procedure).

Artikel 344 VWEU

Op grond van artikel 344 VWEU zou het HvJ exclusief bevoegd moeten zijn om geschillen tussen lidstaten onderling en tussen de lidstaten en de Unie hierover (dus: over het EVRM dat onderdeel gaat uitmaken van het Unierecht) te beslechten. Deze exclusiviteit is echter niet als zodanig geregeld. Integendeel; art. 33 EVRM bepaalt namelijk dat verdragsluitende partijen (waaronder dus de EU lidstaten) elke vermeende niet-nakoming van het EVRM (ook die door de EU zelf) bij het EHRM kunnen voorleggen (het “statenklachtrecht”). Het loutere bestaan van die mogelijkheid is voor het HvJ EU voldoende om te oordelen dat afbreuk wordt gedaan aan het vereiste van artikel 344 VWEU.

Het co-respondentmechanisme

Het ontwerp voorziet in een correspondentmechanisme dat de optie biedt voor zowel lidstaten als de Unie om zich als procespartij te voegen in zaken bij het EHRM. Om tot een oordeel te komen moet, volgens het Hof, ook een beoordeling worden gemaakt van het Unierecht. En het HvJ zegt daartoe exclusief bevoegd te zijn. Als het EHRM een eigen beoordeling zou maken van Unierecht dan zou dat, volgens het HvJ, de bevoegdhedenverdeling binnen de EU kunnen doorkruisen.

Het recht van het Hof om eerst een eigen beoordeling te maken

Het EHRM heeft nadrukkelijk een subsidiair karakter: een klacht is pas ontvankelijk als alle nationale rechtsmiddelen zijn uitgeput (art. 35 lid 1 EVRM). Het ontwerp bevat daarom een mechanisme om ervoor te zorgen dat het HvJ altijd eerst zelf over een mogelijke EVRM schending kan oordelen, voordat het EHRM aan zet is. Dit is gekoppeld aan het co-respondentmechanisme. Toch ziet het Hof enkele problemen. Zo meent het Hof dat ten onrechte niet is geregeld dat het zelf bindend kan bepalen of de rechtsvraag die in de procedure voor het EHRM aan de orde is, al wel of niet eerder door het Hof is beoordeeld. Ook bevat de toetredingsovereenkomst volgens het HvJ geen optie voor het Hof om te oordelen over de uitleg van secundair Unierecht (verordeningen, richtlijnen enz.). Het Hof leidt dit af uit de toelichting in het ontwerp-toetredingsakkoord, waarin enerzijds onderscheid wordt gemaakt tussen primair recht (de Verdragen), waar het HvJ EU wel een eigen uitleg aan zou mogen geven, en anderzijds secundair recht, waar het HvJ EU alleen de geldigheid (‘validity’) zou mogen beoordelen. Ook dit is volgens het Hof in strijd met het uitgangspunt dat het zelf bij uitsluiting bevoegd is om een definitieve uitleg aan het Unierecht te geven.

Het gemeenschappelijk buitenlands en veiligheidsbeleid (‘GBVB’)

Op grond van art. 24 VEU heeft het HvJ EU slechts een beperkte bevoegdheid om te beoordelen of (maatregelen in het kader van) het GBVB van de Unie al dan niet in strijd is/zijn met grondrechten. Toetreding van de Unie tot het EVRM zou volgens het Hof toe kunnen leiden dat het EHRM zich over kwesties zou mogen uitlaten die aan de beoordeling van het HvJ zijn onttrokken. Dit is dan strijd met de kenmerken van het Unierecht.

2.3. Reactie op de door het Hof geconstateerde problemen

De problemen die het HvJ ziet bij het ontwerp, zijn volgens de schrijvers niet allemaal goed te begrijpen. De argumenten van het Hof wat betreft de mogelijke samenloop van twee prejudiciële procedures is beter te begrijpen. De toetreding brengt volgens de schrijvers automatisch mee zich dat een ‘hoger’ rechtscollege wordt geplaatst boven het HvJ. Er wordt een statenklachtrecht geïntroduceerd bij het EHRM waaraan de EU is onderworpen. Het HvJ had het ook anders kunnen zien, namelijk dat zijn exclusieve bevoegdheid niet (altijd) geldt als het een geschil betreft waarbij het EVRM in het geding is, omdat art. 6 VEU een wijziging heeft aangebracht op de geschillenregeling. In die zin dat het Hof een stukje autonomie heeft ingeleverd ten gunste van het EHRM. Zoals wanneer lidstaten toetreden tot het EVRM. Ook dan wordt een supranationaal rechtscollege (EHRM) geplaatst boven de hoogste nationale rechter. Dit heeft er niet voor gezorgd dat het EHRM zich sterk is gaan bemoeien met nationale aangelegenheden. Het EHRM volgt namelijk een zeer terughoudende toetsing, o.a. door de toekenning van ‘margin of appreciation’ voor de lidstaten. Introductie van het 14^de Protocol heeft deze terughoudende benadering versterkt o.a. door de invoer van een hoge ontvankelijkheidsdrempel. Zo sterk is de aantasting van de autonomie van het HvJ dus niet.

Waar het betreft het oordeel van het HvJ dat het de exclusieve en bindende bevoegdheid zou moeten hebben om ook te beoordelen of een vraag al dan niet eerder aan het EHRM is voorgelegd, rijst ook het gevoel dat het Hof hier wel erg veel waarde hecht aan de eigen autonomie. Goed denkbaar is dat het EHRM zich hier in de praktijk terughoudend zou hebben opgesteld. Zo houdt het EHRM in de regel strikt de hand aan artikel 35 lid 1 EVRM dat voorschrijft dat alle andere rechtsmiddelen moeten zijn uitgeput. Concreet houdt dit in dat het eerst aan de hoogste rechter van de lidstaat (in de EU: het HvJ EU) moet zijn voorgelegd. Of dit zo is, zou relatief eenvoudig zijn te beoordelen door het EHRM en in elk geval niet de uitleg vergen van de jurisprudentie van het HvJ waar het Hof zo bang voor is.

Het HvJ merkt terecht op dat het raar zou zijn als het EHRM zich over bepaalde handelingen van de EU op GBVB-gebied zou kunnen uitlaten, terwijl de Verdragen uitdrukkelijk voorschrijven dat de eigen rechter (het HvJ EU) die bevoegdheid niet heeft. Het was verstandig geweest als hiervoor iets zou zijn opgenomen in het ontwerp. Anderzijds is het HvJ soms wel bevoegd te oordelen over een bepaalde grondrechtenschending en dit betreft juist die situaties die normaal bij het EHRM komen. Uit art. 275 en 263 VWEU volgt namelijk dat diegene die individueel geraakt wordt door besluiten die op grond van het GBVB worden vastgesteld, daartegen wel in beroep kan bij het HvJ. Juist dan is ook het EHRM bevoegd. In de praktijk zouden er weinig situaties zijn waarin het HvJ EU niet, en het EHRM wel bevoegd is te oordelen over grondrechtenschendingen door de EU op grond van het GBVB.

3. Wat nu?

Volgens het HvJ tast het ontwerp-toetredingsakkoord de specifieke kenmerken en de autonomie van het Unierecht aan en voldoet dus niet aan het Protocol 8 bij het VEU. Ook kan het akkoord afbreuk doen aan art. 344 VWEU, is het co-respondentmechanisme onvoldoende om de specifieke kenmerken van het Unierecht in stand te houden en miskent het de specifieke kenmerken met betrekking tot het rechterlijk toezicht op handelingen van de Unie op het gebied van het GBVB. Sommige punten zijn dus zeker te verbeteren.

Maar het is duidelijk dat zodra de autonomie van het HvJ wordt bedreigd (vooral wat betreft zijn exclusieve bevoegdheid om het Unierecht uit te leggen) er een wezenlijk probleem is. Volgens het Hof omdat dit de ‘specifieke kenmerken van het Unierecht aantast’. Toetreding tot het EVRM impliceert automatisch dat een andere rechter (EHRM) en rol gaat spelen binnen de communautaire rechtsorde. Het is ook de essentie van het EVRM dat er één verdragsrechter is die de verdragsstaten en hun rechters als externe partij tot de orde kan roepen en de rechtseenheid bewaart. In de praktijk zal het voor het EHRM onmogelijk zijn te oordelen over de vraag of Unierecht al dan niet in strijd is met het EVRM, zonder daarbij ook een analyse te maken van ditzelfde Unierecht. Hoewel het EHRM steeds benadrukt geen vierde instantie te zijn. Zou dit worden uitgesloten, dan zou toetreding van de EU tot het EVRM in feite ook geen zin meer hebben. Ook valt slecht voor te stellen dat dit voor de verdragspartijen bij het EVRM (niet zijnde de lidstaten van de EU) acceptabel is, omdat zij die bevoegdheid wel hebben ‘weggegeven’. Bijvoorbeeld Rusland die herhaaldelijk is veroordeeld door het EHRM en op dit moment een slechte relatie heeft met de EU. De vraag speelt of het nog veel zin heeft om toetreding van de EU tot het EVRM na te blijven streven. Daarnaast heeft het HvJ al eerder negatief geadviseerd over toetreding van de EU tot het EVRM. Verder is het op dit moment helemaal niet slecht gesteld met de bescherming van fundamentele rechten en vrijheden binnen de EU. Veel van het Unierecht wordt direct of indirect uitgevoerd door de lidstaten. Omdat zij wel zijn aangesloten bij het EVRM kan via die lijn wel geklaagd worden bij het EHRM over het Unierecht. Het EHRM heeft jurisprudentie ontwikkeld waarbij het EHRM als uitgangspunt hanteert dat de EU de grondrechten beschermt op een wijze die als gelijkwaardig kan worden beschouwd met de bescherming die wordt verlangd door het EVRM en klachten over EU-rechtshandelingen om die reden in beginsel niet-ontvankelijk verklaart. Als dit duidelijk echter niet het geval is, kan het EVRM ingrijpen. Hiernaast beschikt de EU sinds het Verdrag van Lissabon over een grondrechtencatalogus in de vorm van het Handvest. Dit Handvest zoekt expliciet aansluiting bij het EVRM en het HvJ ziet toe op de naleving hiervan, met inachtneming van de jurisprudentie van het EHRM. Op zichzelf is er dus sprake van een voldoende niveau van grondrechtenbescherming binnen de communautaire rechtsorde. Toch blijven de schrijvers een ongemakkelijk gevoel houden bij het advies van het HvJ. Vooral omdat het hier gaat om fundamentele rechten en vrijheden. Kennelijk oordelen alle betrokken partijen in de EU dat het goed zou zijn als de Unie partij zou worden bij het EVRM, al was het maar vanuit symbolisch oogpunt. Dit zou dan niet mogen sneuvelen omdat het HvJ zich in zijn autonomie bedreigd voelt. Het is toch ook niet aan het Hof zelf om te beoordelen wie de hoogste rechter is als het gaat om fundamentele rechten en vrijheden? Hier ligt wat de schrijvers betreft ook de oplossing: middels een wijziging van de Verdragen kan de lidstaten om een expliciete machtiging worden gevraagd om de exclusieve bevoegdheden van het HvJ te beperken voor zover dit nodig is om toetreding tot het EVRM mogelijk te maken. Zoals de lidstaten dit al voor hun eigen hoogste nationale rechters hebben gedaan toen zij toetraden tot het EVRM en lag toch al (impliciet) besloten in het besluit om de EU te laten toetreden tot het EVRM. Het moet voor het HvJ kennelijk nog even expliciet(er) worden gemaakt in de Verdragen.