Open deurtje (HR 13 januari 2006, LJN AU3712)                       

Casus

Een openbaar testament wordt op 10 januari 1990 ten overstaan van de notaris verleden, terwijl de getuigen – een op het notariskantoor werkzame assistente en een klerk – zich niet in de passeerkamer maar in een aangrenzend vertrek bevonden alwaar zij hun werkzaamheden voortzetten. Tijdens het passeren stond de deur tussen beide vertrekken open en was een intercom ingeschakeld.         

Hof

Het hof heeft het testament nietig bevonden op de grond dat de vormvoorschriften voor de aanwezigheid van getuigen niet in acht zijn genomen. Hiertegen richt zich het cassatiemiddel.

Hoge Raad

Volgens de Hoge Raad moet aangenomen worden dat het voorschrift van artikel 985 en 986 (oud) BW niet is nageleefd: van de daadwerkelijke tegenwoordigheid van de getuigen in de door deze bepalingen bedoelde strikte zin is geen sprake geweest.       

Voor de beantwoording van de vraag of naar het in 1990 geldende recht aan dit verzuim de civielrechtelijke sanctie van nietigheid of vernietigbaarheid van het testament was verbonden, is het volgende van belang.       

Het oorspronkelijke voorschrift dat getuigen aanwezig dienden te zijn bij het verlijden van alle notariële akten is reeds bij de Wet van 8 december 1971 afgeschaft. Daartoe was redengevend dat de aanwezigheid van getuigen daarbij in het algemeen weinig nut heeft. In de Wna is het vereiste toen alleen nog gehandhaafd voor akten houdende uiterste wilsbeschikkingen. Met de invoering van het huidige erfrecht is met ingang van 1 januari 2003 het bedoelde getuigenvoorschrift vervallen (zie artikel 4:94 BW), met dienovereenkomstige aanpassing van de Wna (artikel 39 Wna). De wet laat tevens toe dat de erflater bij onderhandse akte zijn uiterste wil maakt, mits hij deze ondertekend bij een notaris in bewaring geeft en verklaart dat het aangeboden stuk zijn uiterste wil weergeeft (artikel 4:95 BW). Het verdient opmerking dat in de praktijk van het tuchtrechtelijk toezicht op de beroepsuitoefening van het notariaat de niet-naleving van het vormvoorschrift als een tuchtrechtelijk verzuim wordt beschouwd, maar dat is voor de hier te beantwoorden vraag naar de civielrechtelijke gevolgen daarvan slechts van beperkte betekenis. Bij de tuchtrechtelijke beoordeling van het handelen van een notaris is vooral van belang dat een notaris zijn opdrachtgever niet behoort bloot te stellen aan het risico dat een door hem verleden akte wegens niet-inachtneming van een vormvoorschrift als het onderhavige niet het beoogde gevolg heeft. In dit geding staat evenwel dit laatste nu juist ter beoordeling.

Tegen de achtergrond van het voorgaande moet worden aanvaard dat onder het vóór

1 januari 2003 geldende erfrecht in een geval als het onderhavige het bij notariële akte verleden openbaar testament niet nietig of vernietigbaar is wegens de enkele omstandigheid dat het getuigenvoorschrift van artikel 985 en 986 (oud) BW niet op de juiste wijze is nageleefd doordat de getuigen niet daadwerkelijk in de passeerkamer aanwezig waren. In zoverre kan op het daaraan door artikel 1000 (oud) BW verbonden gevolg van nietigheid van het testament in een procedure als de onderhavige geen beroep worden gedaan.