Ten onrechte zelf voorzienend weigeren van een omgevingsvergunning voor bouwen (ABRvS 16-11-2016, ECLI:NL:RVS:2016:3054; AB 2017, 149)

Casus

Het college verleent een omgevingsvergunning voor het uitbreiden van een woning en verklaart het daartegen gemaakte bezwaar ongegrond. De rechtbank oordeelt dat het college ten onrechte “binnenplans heeft afgeweken” (artikel 2.12 lid 1, aanhef en onder a, onder 1° Wabo) en vernietigt het besluit op bezwaar, herroept het primaire besluit, weigert de omgevingsvergunning alsnog en bepaalt dat de uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit op bezwaar. Het college stelt tegen deze uitspraak hoger beroep in en betoogt dat de rechtbank ten onrechte zelf voorziend de omgevingsvergunning heeft geweigerd omdat het met toepassing van de “kruimelgevallenregeling” (onder 2°) alsnog een omgevingsvergunning kan verlenen en ook bereid is dat te doen.

ABRvS

Bij het gebruik van de bevoegdheid om zelf in de zaak te voorzien, zal de rechter de overtuiging moeten hebben dat de uitkomst van het geschil, in het geval het bestuursorgaan opnieuw in de zaak zou voorzien, geen andere zou zijn en de toets aan het recht kan doorstaan. Bij die beoordeling wordt de aard en de ernst van het gebrek betrokken. Daarvoor is niet vereist dat nog slechts één beslissing mogelijk. Zelf in de zaak voorzien is niet mogelijk, indien dat de rechter noopt tot een oordeel over een aangelegenheid waarover partijen zich in de procedure niet of onvoldoende hebben uitgelaten en daartoe ook geen aanleiding bestond. Dat is hier het geval.

Omdat het college zich bij het besluit op bezwaar op het standpunt heeft gesteld dat door “binnenplanse afwijking” (onder 1°) een omgevingsvergunning kon worden verleend, bestond er voor het college geen aanleiding een standpunt in te nemen over de vraag of door toepassing van de “kruimelgevallenregeling” (onder 2°) dan wel door “buitenplanse afwijking” (onder 3°) een omgevingsvergunning kon worden verleend. Het college heeft in de beroepsfase evenmin ter zake een standpunt ingenomen.

Uit Afdelingsjurisprudentie van vóór de Wabo volgt dat het zelf voorziend weigeren van een bouwvergunning alleen mogelijk is als vast staat dat geen van de vrijstellingen kan worden verleend, omdat niet aan de toepassingsvoorwaarden voor het verlenen van vrijstelling is voldaan of omdat het niet aanwezig zijn van de bereidheid van het bestuursorgaan vrijstelling te verlenen evident niet onredelijk is. Er bestaat geen aanleiding deze jurisprudentielijn onder de Wabo niet voort te zetten.

Nu het college bevoegd en bereid is om met toepassing van de "kruimelgevallenregeling" een omgevingsvergunning te verlenen, had de rechtbank moeten volstaan met de vernietiging van het besluit op bezwaar. Het college moet opnieuw op het bezwaar beslissen met inachtneming van de feiten en omstandigheden zoals die zich dan voordoen.

Conclusie

De Afdeling geeft criteria voor het gebruik van de bevoegdheid om zelf in de zaak te voorzien en zet de jurisprudentielijn ten aanzien van het zelf voorziend weigeren van een “bouwvergunning” onder de Wabo voort.