HR 5 juli 2011, LJN BP2551; JOR 2011/294 m.nt. G.T.J. Hoff   

VPV

Drie verdachten (de potentiële bieder VPV), diens bestuurder en een bestuurder van een dochteronderneming van de rechtspersoon) handelen in effecten in een periode voorafgaande aan openbare mededelingen over het overnameplan. Deze effecten zijn aandelen houdstermaatschappijen en aandelen van twee beleggingsfondsen die vrijwel uitsluitend beleggen in die aandelen, waarbij de houdstermaatschappijen ten opzichte van de onderliggende aandelen ondergewaardeerd waren. Om het verzilveren van dat voordeel (zogenaamde ‘discount’) voor VPV aantrekkelijk te maken, was een afspraak met de fiscus nodig. De bestuurder van de VPV is in onderhandeling getreden met de fiscus, dat op 2 december 1999 uitmondde in een mondelinge overeenkomst, die acht dagen later op schrift is gesteld. In de periode daarvoor hebben de verdachten gehandeld in aandelen van de houdstermaatschappijen waarvan de overname de inzet was van de besprekingen met de fiscus. De te beantwoorden rechtsvraag in de onderhavige strafzaken luidt of de informatie over het overnameplan – de besprekingen met de fiscus – waarover verdachten beschikten ten tijde van hun transacties, gekwalificeerd kan worden als ‘voorwetenschap’. Tegen de veroordeling van het hof (een geldboete van €67.500, subsidiair 365 dagen hechtenis) heeft de raadsman van de verdachte acht middelen van cassatie voorgesteld.         

Het tweede middel klaagt over het oordeel van het hof dat op 17 september 1999 sprake was van een ‘bijzonderheid’ als bedoeld in artikel 46 (oud) Wte 1995.

Daar de tenlastelegging is toegesneden op artikel 46 (oud) Wte 1995, dient aan de in de tenlastelegging en bewezenverklaring voorkomende term ‘bijzonderheid’ dezelfde betekenis toe te komen als daaraan toekomt in dat artikel, dat wil zeggen: ‘informatie die concreet is’. Die term is inhoudelijk in overeenstemming met het begrip ‘concrete informatie’ in de Richtlijn Marktmisbruik (Richtlijn 2003/06 EG). Hierbij moet vooropgesteld worden dat de beantwoording van de vraag of sprake is van ‘concrete informatie’ in hoge mate afhankelijk is van de aan de feitenrechter voorbehouden weging en waardering van de omstandigheden van het geval. Het oordeel van de feitenrechter daaromtrent kan in cassatie slechts in beperkte mate worden getoetst. Het middel faalt in al zijn onderdelen.

Het vierde middel klaagt dat de bewezenverklaring, voor zover inhoudende dat openbaarmaking van de bewezenverklaarde bijzonderheid naar redelijkerwijs te verwachten viel invloed zou kunnen hebben op de koers van de desbetreffende effecten, ontoereikend is gemotiveerd.

Bij de beoordeling van het begrip ‘koersgevoeligheid’ als bedoeld in artikel 46 (oud) Wte 1995 dient volgens de Hoge Raad te worden beoordeeld of sprake is van informatie die, indien zij openbaar zou worden gemaakt – naar redelijkerwijs is te verwachten – een aanzienlijke mate van invloed zou kunnen hebben op de koers. Voor deze vaststelling moet bij gebruik van de geldende wetgeving een objectieve toets worden uitgevoerd. Deze toets houdt in dat moet worden beoordeeld ‘of de niet-openbare informatie, naar de ervaring leert, van het soort is dat voor beleggers relevant is bij het nemen van beslissingen’. Het hof heeft terecht tot uitgangspunt genomen dat artikel 46 (oud) Wte 1995 een aanzienlijke (significante) mate van invloed op de koers vereist en zijn oordeel komt erop neer dat de onderhandelingen van VPV met de fiscus op 17 september 1999 in een zodanige fase verkeerden dat informatie daaromtrent als koersgevoelige informatie in vorenbedoelde zin dient te worden aangemerkt. Dat oordeel geeft in het licht van de ten aanzien van de ‘koersgevoeligheid’ aan te leggen maatstaf, geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting, terwijl het evenmin onbegrijpelijk is. Het middel is in al zijn onderdelen tevergeefs voorgesteld.

Het vijfde middel klaagt dat het hof bij de bewezenverklaring en kwalificatie is uitgegaan van een onjuiste opvatting omtrent de reikwijdte van artikel 46 (oud) Wte 1995. Het voert daartoe aan dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat die bepaling geen causaal verband vereist tussen het verrichten of bewerkstelligen van de transactie en de voorwetenschap.

Vooropgesteld moet worden dat in het hier toepasselijke artikel 46 (oud) Wte 1995 het in het middel vereiste van causaal verband tussen het verrichten van de transactie en de voorwetenschap niet valt te lezen, terwijl ook de wetsgeschiedenis van die bepaling voor het bestaan van een dergelijk vereiste geen aanknopingspunt biedt, aldus de Hoge Raad. Het middel treft geen doel. Uit het vorenstaande volgt dat het middel faalt.

De Hoge Raad doet uitspraak nadat meer dan twee jaren zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Dat brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 lid 1 EVRM is overschreden. Dit moet leiden tot vermindering van de aan verdachte opgelegde geldboete. De Hoge Raad vernietigt de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de hoogte van de opgelegde geldboete en verwerpt het beroep voor het overige.