Welke afspraken vallen onder een overeenkomst?

Niet elke afspraak kan worden beschouwd als overeenkomst. Om te kunnen spreken van een overeenkomst of contract moet voldaan worden aan enkele criteria. Deze criteria kunnen per land anders ingevuld worden. Zo verleent het Engelse recht alleen de term contract aan afspraken die voldoen aan het consideration-vereiste. Dat wil zeggen dat de toezegging gedaan moet zijn in ruil voor iets wat volgens het recht ‘waardevol’ is. Daarnaast moet er volgens het Engelse recht sprake zijn van de intentie om een juridische verbintenis aan te gaan. Of er sprake is van zo’n juridische intentie, kan door iedere rechter anders worden geïnterpreteerd en beoordeeld.  Rechters kunnen het bijvoorbeeld beoordelen aan de hand van ‘of de partijen juridische consequenties aan de afspraak wilden verbinden’.

In Den Haag geldt het uitgangspunt dat partijen zelf kunnen uitmaken of de door hen gemaakte afspraken heeft te gelden als een in rechte afdwingbaar contract. In Nederland geldt namelijk de regel dat de wil van de partijen centraal staat in het aangaan van een overeenkomst (art. 3:33 BW). Er moet sprake zijn van een wil van partijen die gericht is op het rechtsgevolg. Dit komt redelijk overeen met de Engelse term ‘intentions’. Indien in het Nederlands recht één van de partijen verklaart toch niet de wil te hebben gehad om een overeenkomst te sluiten, is de overeenkomst toch geldig, indien de andere partij er redelijkerwijs op mocht vertrouwen dat de wederpartij die wil wél had (art. 3:35 BW). Dit is de regel van gerechtvaardigd vertrouwen.

De visie die we volgens de Principles of European Contract Law (hierna: PECL) het best kunnen aanhangen is die van Nederland. Van de consideration-eis wordt afstand genomen. Echter, het speuren naar de bedoeling van partijen is niet altijd voldoende om te beoordelen of een afspraak al dan niet als overeenkomst is aan te merken. Daarnaast is de vraag belangrijk of het vanuit maatschappelijk oogpunt gewenst is dat de afspraak contractuele werking krijgt. Willen we bijvoorbeeld wel dat iedere tekortkoming wordt gestraft? Waarom zouden we overal contracten voor willen?

Waarom zou je geen overeenkomst sluiten?

Het komt nog vaak voor dat rechters een eis tot nakoming afwijzen. Niet omdat een wil gericht op rechtsgevolg heeft ontbroken, maar omdat de maatschappij het niet wenselijk acht om een bepaalde handeling als contract aan te merken, waardoor nakoming mogelijk is.

Wat mensen bij het maken van afspraken vaak in het achterhoofd houden, is de wederkerigheidsgedachte. Dit betekent dat jij je aan de afspraak houdt, voor zolang de wederpartij dit ook doet. In het Europese continent is deze regel veel in de rechtsstelsels ingeburgerd. Indien er geen wederkerigheid in de afspraak is te vinden, wordt de afspraak al snel non-contractueel. Een contract kent namelijk vaak wederzijdse verplichtingen, die op te schorten zijn bij niet-nakoming.

Indien men zich wederkerig aan de afspraken houdt, is een contract niet nodig.

Een andere reden om geen contract te sluiten, is simpelweg dat men niet alle handelingen onder een contract wil plaatsen. Men wil op sommige gebieden ook vrij van regels en afspraken kunnen zijn. Denk bijvoorbeeld op de afspraak om bij een huwelijk de kerk te betreden. Deze afspraak betreft het recht op vrijheid van godsdienst alsmede het recht op vrijheid van vereniging. Dit is een fundamenteel recht en men moet hier ten alle tijden vrij in kunnen zijn. Mocht een persoon zich later toch niet willen bekeren, mogen hier geen juridische of contractuele consequenties aan verbonden worden. Dit zou een beperking zijn van de vrijheid. Een dergelijke afspraak is derhalve niet in rechte afdwingbaar. Dit is dus een belangrijk argument om geen contract te sluiten.

Waarom is het sluiten van een contract vaak onontkoombaar?

Het contract wordt steeds populairder in de samenleving. Iedereen sluit tegenwoordig contracten, van telefoonabonnementen met een mobiele provider tot een anti-spijbelcontract met de school. Er wordt gesteld dat gelijkwaardigheid bij de bepaling van de onderlinge rechtsbetrekkingen onvermijdelijk tot contractualisering leidt. Dit heet ook wel de IJzeren Wet. Deze contractualiseringsthese vloeit voort uit het systeem van het recht. De wijzen waarop aan de onderlinge betrekkingen tussen mensen welbewust juridisch vorm kan worden gegeven, zijn beperkt; eigenlijk is er alleen het contract dat dit kan bereiken. Partijen dienen gelijkwaardig te zijn en een contract kan dit bewerkstelligen.

Wanneer twee partijen een gelijkwaardige rol vervullen bij het regelen van hun onderlinge betrekkingen, rest hun weinig anders dan een contract, tenzij het gaat om vrijblijvende afspraken (zoals fundamentele vrijheden). De wet beschermt ook niet altijd alle gevallen die zich voordoen, zoals bepaalde soorten medische dienstverlening.

Wat als je een rechtsgeldige afspraak maakt, maar je wilt hier later op terugkomen? Denk bijvoorbeeld aan een draagmoeder die van tevoren instemt haar kind af te staan, maar hier na de bevalling niets meer van wil weten? Ze wil het kind houden, maar ze heeft wel een contractuele afspraak met de wensouders. De contractuele gebondenheid groeit naarmate zich meer voldongen feiten hebben voorgedaan die het leven van de betrokkenen ingrijpend raken. Dit heet ook wel het geboorteproces van het contract. Op het moment de afspraak wordt gemaakt, is er nog geen contractuele gebondenheid. Als nog geen uitvoering is gegeven aan de afspraak, is er onvoldoende reden om daaraan een andere status toe te kennen dan aan andere afspraken over belangeloze dienstverlening. Je kunt een vrouw die nog niet bevrucht is namelijk niet dwingen tot de inplanting van een embryo. Echter, wanneer een begin is gemaakt met de nakoming van de afspraak (de embryo is geplaatst), leidt dit tot een verandering in de situatie. Er is dan sprake van een kind dat op komst is, wat toebehoort aan de wensouders. Het kind wordt als reeds geboren aangemerkt ingevolge art. 1:2 BW, en de wensouders willen dat het kind opgroeit in hun gezin. De zwangere vrouw die zich als draagmoeder heeft aangesteld is dan verplicht het kind aan de wensouders over te dragen. De afspraken zijn dan namelijk al gecontractualiseerd.

Wat moeilijk is aan contractualisering van afspraken is het bepalen van het omslagmoment. Vanaf welk moment is de draagmoeder gehouden het kind af te staan en dus tot nakoming van de overeenkomst? Dit omslagmoment zal in de praktijk van geval tot geval moeten worden beoordeeld.

Vaststaat dat aan contractualisering van afspraken niet meer ontkomen wordt.

Niet-nakoming van afspraken als onrechtmatige daad

Wat nou als een persoon zijn gemaakte afspraken niet nakomt, ook al zijn deze niet vervat in een contractuele overeenkomst? Kan dit in sommige gevallen toch leiden tot een onrechtmatige daad? Ja, dit kan, maar wanneer? Dit zal beschreven worden aan de hand van een voorbeeld.

Een vrouw woont samen met haar echtgenoot. Zij spreken samen af dat zij een anticonceptiepil zal slikken. Na enige tijd stopt zij hiermee zonder het haar man mee te delen. De vrouw wordt zwanger en wil het kind houden. De man ziet dit echter niet zitten en verbreekt de relatie. Het echtpaar gaat scheiden en de man gaat elders wonen. De vrouw wil echter wel dat de man haar financieel tegemoet in de opvoeding van het kind. Zij eist alimentatie, en hiertoe wordt hij ook veroordeeld. Zou je het zo kunnen zien dat de vrouw haar afspraak niet is nagekomen, waardoor zij de schade van haar ex-echtgenoot zelf moet betalen? Is een afspraak tot het gebruik van een anticonceptiemiddel aan te merken als overeenkomst en is er sprake van een onrechtmatige daad?

Het Duitse Bundesgerichthof (hierna: BGH) heeft deze vragen beantwoord. Het Hof oordeelde dat een vrouw te allen tijde zelf moet kunnen beslissen of zij een anticonceptiemiddel zal gebruiken. De rechter kan een vrouw immers niet verplichten om door te gaan met het slikken van de pil.

Met betrekking tot de vraag of er sprake is geweest van een onrechtmatige daad reageert het Hof als volgt: Er is geen sprake van een onrechtmatige daad als de vrouw stopt met het anticonceptiemiddel. Er is zelfs geen sprake van een onrechtmatige daad als zij haar partner hierover niet inlicht en hem dus misleidt. Het Hof komt tot dit oordeel vanwege het belang van het kind. Een kind verdient het om erkend en op meerdere gebieden gesteund te worden, dus ook op financieel gebied. Een baby bezit namelijk al persoonlijke waardigheid, het zal op een dag een volgroeid mens zijn. Over het persoonlijkheidsrecht van de vader wordt door het Hof niet gesproken.

Voor de vader valt namelijk ook wel iets te zeggen; had hij niet zelf mogen beslissen over het krijgen van een kind? De man is namelijk in zijn persoon aangetast (art. 6:106 BW).

Dit gaat volgens het Hof veel minder ver dan de sanctie om de vrouw zelf voor de schade te moeten laten betalen. Dit zou namelijk het kind in gevaar brengen, terwijl een goede opvoeding en verzorging van het kind noodzakelijk is. Dat de vader in zijn persoon is aangetast leidt niet tot een schadevergoeding, maar enkel de erkenning dat dit is gebeurd is volgens het Hof en het recht voldoende. De man kan dus alleen de volgende erkenning krijgen: de vrouw heeft hem onrecht aangedaan en hem hiermee in zijn persoonlijkheid aangetast. Dit leidt echter niet tot een kwijtschelding van de alimentatie.

Van een onrechtmatige daad is alleen dan sprake als degene die de afspraak niet nakwam, had behoren te beseffen dat zijn gedrag niet door de maatschappelijke beugel kon wegens ernst van de voorzienbare schade van de ander. We zouden op een hele andere plaats staan als we alles wat we ooit aan elkaar hebben beloof ook daadwerkelijk nagekomen zouden zijn. Dit is echter niet hoe het gaat in onze wereld. Soms komen we afspraken die we gemaakt hebben niet na, omdat we hier zelf beter van worden, of omdat het simpelweg noodzakelijk is voor ons zelfbehoud. Dit noemt men ook wel de survival kit.