Rechtsvergelijkend onderzoek strekt zich uit over meerdere nationale jurisdicties en heeft primair betrekking op een min of meer concreet juridisch relevant onderwerp en niet zo zeer op structuur van hele rechtsstelsels. Het gaat om verklarend onderzoek. Het onderzoek moet uiteindelijk leiden tot een positie over hoe de onderzochte jurisdicties zich tot elkaar verhouden. Afhankelijk van onderwerpen en de invalshoek van waaruit de onderzoeker verklaringen wil bieden, verschilt de onderzoekstechniek - de methodologie - die wordt gebruikt. De interdisciplinariteit die Maurice Adams bepleit is er een waarin het juridische perspectief dominant blijft, maar de andere discipline voor beantwoording van de onderzoeksvraag desondanks een noodzakelijke bron van kennis en informatie is. Er zijn vier onderzoeksstadia:

1. Identificeren;

2. Beschrijven van de onderzochte stelsels;

3. Beschrijven van de overeenkomsten en verschillen;

4. Vergelijken en verklaren.

Rechtsvergelijkend onderzoek strekt zich uit over meerdere nationale jurisdicties en heeft primair betrekking op een min of meer concreet juridisch relevant onderwerp en niet zo zeer op structuur van hele rechtsstelsels. Het gaat om verklarend onderzoek. Het onderzoek moet uiteindelijk leiden tot een positie over hoe de onderzochte jurisdicties zich tot elkaar verhouden. Afhankelijk van onderwerpen en de invalshoek van waaruit de onderzoeker verklaringen wil bieden, verschilt de onderzoekstechniek - de methodologie - die wordt gebruikt. De interdisciplinariteit die Maurice Adams bepleit is er een waarin het juridische perspectief dominant blijft, maar de andere discipline voor beantwoording van de onderzoeksvraag desondanks een noodzakelijke bron van kennis en informatie is. Er zijn vier onderzoeksstadia:

1. Identificeren;

2. Beschrijven van de onderzochte stelsels;

3. Beschrijven van de overeenkomsten en verschillen;

4. Vergelijken en verklaren.

In de eerste fase moeten de (rechts)regels of objecten die in de vergelijking worden betrokken worden geïdentificeerd. Om een omgang te vinden met problemen, vereist de functionele methode dat het startpunt van het onderzoek, zoals dat tot uitdrukking komt in de onderzoeksvraag niet zozeer het recht zelf is, maar veeleer de thematiek die het recht of juridische concepten en instituties beogen te reguleren. Het is dan noodzakelijk dat er in de onderzoekvraag verwijzingen naar bestaande rechtsconcepten worden vermeden en dat er neutrale concepten worden geïdentificeerd. De functionele methode is daarmee een kritiek op de ouderwetse dogmatische rechtsvergelijking, die zich exclusief richt op bestaande juridische concepten en dogmatiek zelf en waarvan onderzoekers vaak niet lijken te beseffen dat die zijn ingebed in een ruimer geheel.

Vervolgens dienen de geïdentificeerde regels te worden beschreven en geïnterpreteerd: wat betekenen die? Als jouw onderzoeksvraag gaat over euthanasie, zal je eerst uit moeten leggen wat jij onder het begrip euthanasie verstaat en wat de verschillende rechtsstelsels daaronder verstaan. Dit zal mede worden bepaald door de institutionele structuur en juridisch-politieke cultuur waarin ze zijn ingebed. Het punt is hier dat de onderzoeker goed moet beseffen dat hij, om de betekenis van het vreemde recht te achterhalen, de logica van de andere rechtsorde, zoals die daar door de participanten zelf begrepen wordt, moet blootleggen. Het gaat om een deelnemersperspectief. Teneinde betekenis aan alle gegevens van je onderzoek te kunnen geven, moeten die worden gedecodeerd en de interactie ertussen moet worden begrepen. De gelegenheid moet uitdrukkelijk worden genomen de te onderzoeken regels en instituten te bestuderen en te beschrijven.

De overeenkomsten en verschillen zoals die uit de landenstudies blijken dienen vervolgens in kaart te worden gebracht. Dit is in de vorm van een beschrijvende en toegespitste samenvatting.

Het gaat er in de vierde fase dan om de verzamelde gegevens ook met elkaar te confronteren en in verband te brengen en een visie te geven op hun onderlinge verhouding. Daaruit kunnen dan conclusies getrokken worden. Veel van dit werk zal in de tweede fase al geschied zijn.

Wat is de betekenis van het verhaal van twee jongens?

Er waren twee jongens, een uit Amsterdam en een uit Londen. Beide jongens zaten niet op een orthodoxe joodse school, omdat ze niet voldeden aan de standaard van de school. Beiden jongens waren de zoon van een moeder die zelf niet als joods werd beschouwd. Voor het vaststellen of iemand joods is of niet, wordt er gebruik gemaakt van een test waar, indien blijkt dat de moeder joods is, het kind ook joods wordt beschouwd.

Het Nederlandse Gerechtshof heeft in de zaak Maimonides besloten dat het schoolbestuur rechtmatig heeft gehandeld ten aanzien van de behandeling van de inschrijving, aangezien die gegrond is op grond van de godsdienstgelijke beleidsregels van de school.

Het Gerechtshof van het Verenigd Koninkrijk heeft daarentegen geconcludeerd dat de inschrijvingseisen van de JFS konden worden gekwalificeerd als rassendiscriminatie. Dit kan op drie manieren worden uitgelegd:

1. Een verschil in de toepasbare wettelijke standaard;

2. Een verschil in de historische achtergrond;

3. Een ontwikkeling in de relatie tussen recht, maatschappij en religie.

Wat is beslist in de zaak Maimonides?

Het gerechtshof concludeerde dat er geen sprake was van rassendiscriminatie in deze zaak. De eiser haalde aan dat door het niet toestaan van de inschrijving van zijn zoon de school onrechtmatig heeft gehandeld jegens hem, aangezien hij het fundamentele recht heeft om zijn zoon de joodse educatie te laten volgen.

De focus in de procedure lag op de conflicterende vrijheden, namelijk de vrijheid om educatie aan te bieden, de vrijheid van geloofsovertuiging en het gelijkheidsbeginsel. Samenvattend was er sprake van een botsing van mensenrechten. Het recht van de ouders om hun kind de educatie te laten volgen volgens hun eigen religie en filosofische denkwijze heeft geen horizontaal effect. Deze rechten hebben enkel een verplichtende vorm jegens de Staat niet jegens een privé-instelling, zoals de school in deze zaak.

Wat is beslist in de zaak JFS?

De juridische context van de JFS zaak is anders. In deze zaak werd de focus gelegd op het feit dat er een aanklacht was van rassendiscriminatie. Volgens de school had deze proportioneel gehandeld en was de school daarom niet schuldig aan deze zware aanklacht.

De voorzitter van het gerechtshof concludeerde dat de mitochondriale test de focus legt op het ras of de etniciteit van de vrouw van wie het individu afstamt. Bij definitie, is discriminatie die gebaseerd is op de test rassendiscriminatie. Tevens zijn de mensenrechten van de gedaagde hierin niet meegenomen. Dat kan gezien worden als een interessant tegenfeit.

Waarin zit het verschil tussen beide zaken?

Het juridische geschil in de zaak Maimonides was direct geïdentificeerd als een botsing tussen fundamentele rechten. Maar in de Engelse zaak was het juridische kader beperkt tot enkel de vraag of er wel of geen rassendiscriminatie aanwezig was in de desbetreffende zaak. Indien er sprake is van directe discriminatie, wordt er geen ruimte geboden aan de rechten en belangen van de tegenpartij. Het juridische kader kon geen doorslaggevende uitleg van de verschillende conclusies bieden.

Wat is de staatsrechtelijke achtergrond?

Nederland had geen officiële staatskerk. De scheiding van recht en Staat werd steeds strikter en belangrijker. Het Nederlandse systeem wordt gekwalificeerd als een pluralistische samenwerking.

De Nederlandse Staat heeft altijd de confessionele instanties gesteund die actief zijn in verscheidene sociale sectoren, voornamelijk in de educatie, met inachtneming van de grenzen van non-discriminatie tussen religies of geloofsovertuigingen. De scholen die financieel tekort kwamen, werden gesteund door de overheid, gebaseerd op het gelijkheidsbeginsel. De Staat hield wel afstand en zo konden confessionele scholen ook hun eigen identiteit behouden. Dat is ook af te leiden aan de uitspraak van het Hof, die concludeert dat het niet aan de Staat is, maar aan het bestuur van de school om over deze zaak te beslissen.

Het Verenigd Koninkrijk heeft een andere geschiedenis. Vanaf de 16e eeuw werd Engeland gevormd door de scheiding van de Engelse kerk en de roomskatholieke kerk. De Engelse kerk was en is de staatskerk. Er zijn nooit barrières geweest tussen religie en politiek. Educatie was in eerste instantie aangeboden door de kerk en religieuze gemeenschap. Toen de Staat betrokken raakte bij educatie in de vorm van financiën en controle, vormden de religieuze scholen onderdeel van het systeem. Hierdoor wordt het niet raar gevonden dat de Staat zich bemoeit met de aanname, toegangseisen en/of behandeling van de inschrijvingen van de school.

Het verschil tussen de Nederlandse en Engelse aanpak is gebaseerd op de relatie die er is tussen kerk en staat. In Nederland is er een hele sterke scheiding en in Engeland niet.

Wat is de link tussen het secularisme en de gelijkheid?

Secularisme is steeds belangrijker geworden in de bovengenoemde periode. Het begrip refereert naar een ideologie die ervan uitgaat dat religie geen invloed mag uitoefenen op de maatschappij. De tweede trend die gerelateerd is aan secularisme, is het feit dat gelijkheid steeds belangrijker aan het worden is. Gelijkheid krijgt prioriteit boven de vrijheid van geloofsovertuiging. In plaats van alle mensenrechten als even belangrijk te beschouwen, merken we dat er wordt geneigd om prioriteit te geven aan gelijke behandeling boven de vrijheid van geloofsovertuiging.

Hoe relevant is de zaak Maimonides nog?

Dit in acht genomen, lijkt het erop dat de Maimonides zaak niet meer opgaat, zelfs als deze zaak nog steeds als leidend wordt beschouwd als jurisprudentie binnen het Nederlandse rechtssysteem, als het aankomt op de aanmeldingsprocedure van confessionele scholen. De JFS zaak past daarentegen prima bij de nieuwe ontwikkelingen.

Stampvragen

1. Welke vier onderzoekstadia zijn er te onderscheiden?

2. Waarin ligt het verschil tussen de zaak Maimonides en de zaak JFS?

3. Wat is de huidige betekenis van beide zaken?